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研究生: 邱霈云
Qiu, Pei-Yun
論文名稱: 論犯罪之本質和未遂犯的成立
A Study on the Essence of Crime and the Constitution of Criminal Attempt
指導教授: 古承宗
Ku, Chen-Chung
學位類別: 碩士
Master
系所名稱: 社會科學院 - 法律學系
Department of Law
論文出版年: 2017
畢業學年度: 105
語文別: 中文
論文頁數: 114
中文關鍵詞: 法益理論未遂犯結果無價值客觀未遂理論
外文關鍵詞: legal interest, doctrine of objective, attempted offense, consequence
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  • 我國刑法在2005年修法之後,在修法理由中陳明對於未遂犯之處罰基礎改採客觀未遂理論,此後諸多學說及實務討論不斷。本文以為,要探討未遂犯之構成要件,首先要討論刑法之原理原則,釐清刑法的處罰依據為何。

    第一章導論,本章主要在說明本論文之研究動機,犯罪成立與未遂犯要件可能面臨的問題,研究範圍、研究方法及預期的結果。

    第二章討論法益的概念,本章主要從法益理論出發,討論法益理論的發展以及新興法益的樣貌,強調犯罪的成立應以個人法益遭受威脅為前提,而未遂犯的性質,也是在法益面臨侵害危險時的一種處罰態樣。

    第三章探討違法性的本質,因為違法性的有無為犯罪成立之重點所在,本文基本上採取客觀違法性理論,結果無價值才是違法性判斷的重點,有結果無價值才可認有實質違法性存在,而行為無價值則是輔助的標準。

    第四章則進入未遂犯的成立要件探討,本文與採取客觀未遂理論,並針對向來客觀未遂理論遭受批評之處作出檢討,重建危險的判斷方法,並在此前提下建立以實質客觀說為主的著手判斷標準。

    第五章的結論,則是就本文所採之價值觀作一總體說明。

    The emergence of legal interests concept makes great significance for the development of national criminal law theory in the civil law countries. It is a trend that the dualism, which is from Germany and Japan and which is a compromise between consequence without Value and conduct without Value. The theory of criminal attempt is not only at the center of the theory of illegality, but also one of the most discussed subjects of the criminal law theory.

    目次 第一章 導論 1 第一節 研究之動機 1 第二節 概念釐清 2 壹 法益理論 2 貳 違法性理論 4 叁 未遂犯之意義 5 第三節 研究範圍 6 第四節 研究之方法 7 第五節 預期結果 8 第二章 犯罪之本質 10 第一節 法益概念 10 壹 刑法之存在目的 10 貳 現代社會中的法益演進 12 一 法益概念的轉變 12 二 法益概念的擴張 14 叁 以個人法益為基礎 16 第二節 未遂犯的性質 17 壹 犯罪的階段類型說 18 貳 既遂犯的要件修正說 18 叁 處罰範圍的擴張說 19 第三節 危險犯與未遂犯之關係 19 第四節 結論 22 第三章 行為無價值與結果無價值在不法中的地位 22 第一節 違法性的本質 23 壹 刑法體系概述 23 一 犯罪判斷流程 23 二 違法性的地位 24 貳 形式違法性與實質違法性 25 一 簡介 26 二 形式違法性與實質違法性之關係-多數說見解 26 三 形式違法性與實質違法性之關係-少數說見解 27 四 小結 29 叁 主觀的違法性論與客觀的違法性論 30 一 簡介 30 二 主觀違法性論之內涵 31 三 客觀違法性論之內涵 32 四 主觀的違法性論與客觀的違法性論之比較 33 五 客觀違法性理論之檢討 34 六 修正的客觀違法性理論 35 七 違法性的判斷基準--代結論 36 第二節 行為無價值論與結果無價值論 37 壹 簡介 38 貳 行為無價值論緣起 39 一 理論基礎 39 二 對於Welzel理論之檢討 40 叁 行為無價值一元論 41 一 理論基礎 42 二 行為無價值一元論之檢討 43 肆 回歸結果無價值之論點 45 一 行為無價值之客觀化 45 二 結果無價值的必要性 46 (一)法益在不法中的作用 46 (二)法益在不法中的重要性 48 (三)刑事政策面的觀察 50 三 以結果無價值為不法理論之核心 52 伍 對結果無價值質疑的回應 52 陸 行為無價值及主觀不法要素的地位 54 第三節 本章結論 55 第四章 未遂犯之刑法評價 56 第一節 基礎觀念概述 56 壹 未遂概念之辯證 56 貳 未遂犯之立法沿革 58 叁 未遂犯之處罰基礎 60 肆 著手判斷之標準 62 伍 危險性概念 65 第二節 主客觀未遂理論 68 壹 印象理論 68 貳 行為規範論之解讀 69 叁 主客觀著手理論 71 肆 主客觀未遂理論的檢討 73 一 保留主觀未遂理論的本質 73 二 行為規範論之疑慮 74 三 主觀犯罪計畫與著手之關聯 76 四 小結 78 第三節 客觀未遂理論 79 壹 客觀未遂理論之發展 79 一 理論內涵 79 二 理論沿革 80 三 不能犯與未遂犯之界線 82 (一)不能犯與普通未遂之區分 82 (二)具體危險說與抽象危險說 83 (三)具體危險說的論述問題 85 貳 客觀未遂理論之重建 86 一 危險概念之本質 86 二 危險概念之建構--實在的危險概念 87 三 危險性判斷之標準 89 四 危險性判斷之時點 91 五 危險性判斷之客體 94 叁 未遂犯可罰界線的認定 96 一 著手標準建立之困境 96 二 客觀未遂理論下之著手走向 97 三 實質客觀理論之類型化修正 99 肆 客觀未遂理論於具體案例上之應用 101 一 販賣毒品之著手 101 二 強制性交之著手 103 三 放火行為之著手 104 四 強盜行為之著手 106 五 殺人行為之著手 107 第五章 結論 108 參考書目 111

    參考書目
    一、中文
    (一)書籍
    1.黃榮堅,基礎刑法學(上),元照,四版,2012年3月
    2.甘添貴、謝庭晃,捷徑刑法總論,瑞興圖書,初版,2004年4月
    3.陳志龍,法益與刑事立法,自版,初版,1990年
    4.余振華,刑法違法性理論,瑞興圖書,二版,2010年9月
    5.黃富源、范國勇、張平吾合著,犯罪學概論,三民書局,修訂三版,2006年1月
    6.林山田,刑法通論(上),自版,2008年2月
    7.高金桂,利益衡量與刑法之犯罪判斷,元照出版有限公司,2003年2月
    8.黃榮堅,刑法問題與利益思考,1995年6月,初版,元照出版有限公司
    9.黃源盛,晚清民國刑事立法史料集註與研究I(上冊),2007年10月
    10.鄭爰諏編,朱鴻達、邵祖敏增訂,刑法集解,世界書局,1931年7月
    11.余振華,刑法深思‧深思刑法,元照,2005年9月,初版
    12.林鈺雄,新刑法總論,元照,二版,2009年9月
    13.川端博著,余振華譯,甘添貴監譯,刑法總論二十五講,元照,1999年11月,初版

    (二)期刊
    1.勞東燕,風險社會與變動中的刑法理論,中外法學,2014年第1期,頁70以下
    2.陳璇,德國刑法學中的結果無價值與行為無價值二元論及其啟示,法學評論,2011年第5期,頁65以下
    3.陳子平,犯罪論重要問題的思想脈絡─未遂犯篇,月旦法學教室,2011年2月,頁185以下
    4.王正嘉,風險社會下的刑法保護機能論,法學新論,2009年1月,頁81以下
    5.許恒達,刑法法益概念的茁生與流變,月旦法學雜誌,2011年10月,頁140以下
    6.Claus Roxin著,許絲捷譯,法益討論的新發展,月旦法學雜誌,2012年12月,頁259以下
    7.高山佳奈子著,謝煜偉譯,「政治」主導之下的近年日本刑事立法,月旦法學雜誌,2009年9月,頁151以下
    8.古承宗,風險社會與現代刑法的象徵性,科技法學評論,2013年6月,頁132以下
    9.林聖凱,沒有抽象危險犯的世界─論抽象危險犯的必要性,刑事法雜誌,2013年6月,第57卷第3期,頁15以下
    10.王皇玉,論危險犯,月旦法學雜誌,2008年8月,頁235以下
    11.陳璇,德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現狀與趨勢,中外法學,2011年第2期,頁372以下
    12.王安異,刑法中的行為無價值與結果無價值,東吳大學法律學報,第十六卷第一期,頁16以下
    13.許恒達,「行為非價」與「結果非價」,政大法學評論,第114期,頁241以下
    14.柯耀程,行為刑法,月旦法學教室,2002年11月,頁45以下
    15.張明楷,結果無價值論的法益觀,中外法學,2012年第1期,頁27以下
    16.蔡聖偉,評2005年關於不能未遂的修法─兼論刑法上行為規範與制裁規範的區分,政大法學評論第91期,2006年6月,頁351以下
    17.柯耀程,未遂的辯證─存在之行為結果未發生或是規範評價內容的欠缺?,月旦法學教室,第82期,2009年8月,頁91以下
    18.李聖傑,未遂行為刑法處遇之研究,月旦法學雜誌,第194期,2011年7月,頁28以下
    19.蕭宏宜,未遂犯的處罰依據其及影響,東海大學法學研究第四十五期,頁24以下
    20.許恆達,重新檢視未遂犯的可罰性基礎與著手時點:以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心,臺大法學論叢第40卷第4期,2011年12月,頁2402以下
    21.高金桂,不能未遂判斷之走向,東海大學法學研究第24期,2006年6月,頁71以下
    22.許恆達,評析不能未遂修法後的實務動向,月旦法學雜誌,2011年7月,頁46以下
    23.徐育安,德國刑法上著手認定之發展與變革,月旦法學雜誌,2012年3月,頁201以下
    24.蔡聖偉,著手實行之認定(上),軍法專刊,1993年10月,頁22以下
    25.金光旭,日本刑法中的實行行為,中外法學,2008年第2期,頁236以下
    26.陳志龍,未遂犯與法益危險觀,法學叢刊,第164期,1996年10月,頁24以下

    (三)專論
    1.王榮聖,刑法上危險之確認與預測,收錄於甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集上冊,承法數位文化2012年4月
    2.黃榮堅,論共犯,收錄於甘添貴教授六秩祝壽論文集-刑事法學之理想與探索第一卷,2002年
    3.勞東燕,論實行的著手與不法的成立根據,收錄於犯罪實行理論,元照,2012年4月

    (四)學位論文
    1.林宗龍,刑法上危險犯之處罰根據論,中央警察大學法律研究所碩士論文,2005年7月
    2.潘怡宏,未遂犯之研究,國立中興大學法律研究所碩士論文,1997年6月

    二、日文
    (一)書籍
    1.山中敬一,犯罪論の機能と構造,成文堂,2010年3月
    2.福田平,目的的行為論と犯罪理論,有斐閣,1999年10月
    3.宮本英脩,刑法学綱要,弘文堂,1935年5月
    4.團藤重光,刑法綱要総論,創文社,1990年9月
    5.荘子邦雄,刑法総論,青林書院,1981年10月
    6.齊藤信宰,刑法における違法性の研究,成文堂,2003年5月
    7.川端博,違法性の理論(刑事法研究第二卷),成文堂,1990年9月
    8.大塚仁,刑法概說(総論),有斐閣,1992年3月
    9.木村龜二(阿部純二增補),刑法総論,1978年
    10. 平野龍一,刑法総論Ⅱ,有斐閣,1975年
    11.內藤謙,刑法講義総論(中),有斐閣,1986年
    12.井田良,刑法総論の理論構造,成文堂,2008年
    13.大塚裕史,刑法総論の思考方法,早稲田経営出版,2012年第4版
    14.宗岡嗣郎,客観的未遂論の基本構造,成文堂,1990年6月,初版

    (二)期刊
    1.村井敏邦,不能犯,刑法理論の現代的展開総論(2),1990年,頁167以下
    2.小暮得雄,違法性の系譜と法益論,法学協会雑誌,80卷5號,頁77以下
    3.曲田統,行為無価値論と結果無価値論の止揚のありかた,法学新報第110巻,頁99以下
    4.依東研祐,未遂犯論〈特集・刑法典の百年〉,ジュリスト1348号,2007年,頁44以下
    5.山科典世,未遂犯における危険概念,龍谷大学大学院法学研究8巻,2006年9月,頁137以下

    無法下載圖示 校內:2022-01-01公開
    校外:不公開
    電子論文尚未授權公開,紙本請查館藏目錄
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