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研究生: 范嘉怡
Fan, Chia-Yi
論文名稱: 行政上委託法制之探究—以幾則實務案例為啟示之檢討與建議
A Study on the Administrative Delegation Law–The Review and Proposal from the Lessons of Several Cases
指導教授: 許登科
Hsu, Teng-Ko
學位類別: 碩士
Master
系所名稱: 社會科學院 - 法律學系
Department of Law
論文出版年: 2024
畢業學年度: 112
語文別: 中文
論文頁數: 180
中文關鍵詞: 行政上委託擔保國家民營化公私協力法律關係
外文關鍵詞: The Administrative Delegation, Act for Promotion of Private Participation in Infrastructure Projects, Government Procurement Law, Legal Relationship, Duty of the State
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  • 在行政法之各種領域中均可見「行政委託」或者「委託」用語之出現,然若進一步深究其所代表之內容,卻可發現其並非僅僅只有一種解釋。其所可能涵蓋之範圍,可為行政機關間之委託、可能為行政機關與一般私人間之委託。對於後者行政機關與一般私人之委託,有關於行使公權力者、亦有可能不涉公權力者。這些行政機關於行政上委託之意涵、主體間法律關係等等均不相同,卻以相同之用語代稱,導致於學習上,甚至行政實務判斷上均有困難之處。是以,本文以行政機關所為之委託作為觀察對象,將所有行政機關所為之委託以「行政上委託」作為上位概念代稱,嘗試將其類型化,進一步以受託之相對人是否仍為公行政機關,以及受託之標的屬性,分為對內委託與對外委託二大類型。除此之外,由於對外委託模式於現代社會乃使用最為頻繁者,致使態樣更為複雜、所生爭議亦更多,細究內容後亦可再將其分為四種類型。
    此外,將行政上委託予以類型化區分之基礎理論與法理為何,乃須先予以確認者,因此本文由國家圖像也就是執行國家、擔保國家之背景切入討論,進一步論述民營化、公私協力與行政上委託,尤其是同樣涉及國家與私人之對外委託模式之關聯性,並且配合理解於擔保國家下,以國家擔保責任為上位概念,國家與私人間責任之重新分配,而應更加重視國家與私人間之合作等。另外,再上溯憲法對於國家之要求,確認行政上委託於憲法脈絡下應該如何理解。於探討行政上委託於憲法層次之展現後,由抽象進入具體再次以行政法之理論基礎檢視。對此,本文亦藉助法律關係理論作為分析方法,且於同樣脈絡下,推演得出受法律指引之行政和受法律指引之契約形成,據此作為本文將行政上委託予以類型化之基礎。
    藉由上揭憲法、行政法層次面之理解與要求,於第四章部分,提供本文將行政上委託,以現行行政法舊有規定類型基礎下,再以另一觀察方式予以重新類型而可分為五種不同形式之行政上委託態樣,述明各自展現之特徵型態,並以五則實務案例作為例示,重新以不同視角看待行政上委託,並再次重申對於行政上委託之區分不可再以過去之形式為觀察,亦非可由行政機關恣意為之,而仍應回歸各方主體間法律關係之呈現作觀察之重要性。

    The term "administrative delegation" or "delegation" frequently appears across various fields of administrative law. However, a deeper examination of its content reveals that it does not have a singular interpretation. The scope it may cover includes delegation between administrative agencies and private individuals. For the latter, it could involve the exercise of public authority or not involve public authority. The meanings of these delegation and the legal relationships between the subjects differ, yet they are referred to by the same term, leading to difficulties in learning and even in administrative practice judgments. Therefore, this thesis takes the delegation by administrative agencies as the subject of observation, referring to all delegations made by administrative agencies as "administrative delegation" as an overarching concept. It attempts to categorize these types and further divides them into internal delegation and external delegation based on whether the delegated counterpart is still a public administrative agency and the nature of the delegated object.

    第一章 緒論1 第一節 研究動機與研究目的1 第二節 研究方法13 第三節 研究範圍14 第四節 論文架構15 第二章 行政上委託之法理觀察21 第一節 行政上委託形成之基礎21 第一項 執行國家到擔保國家21 第一款 現代國家之模型樣態22 第一目 國家模型概述22 第二目 現代國家模型23 第二款 從國家模型觀察國家活動24 第三款 小結25 第二項 擔保國家理論內涵下之行政上委託26 第一款 國家任務理論至國家責任理論27 第一目 公共任務、國家任務及行政任務之區分27 第二目 國家任務開放性與類型化之限制30 第三目 國家責任理論對國家任務之補充31 第二款 擔保國家之責任分配與階層之運作32 第一目 擔保國家下之責任分配與私人地位32 第二目 國家擔保責任與責任階層32 第三款 行政上委託作為國家任務與國家責任之體現33 第三項 擔保國家與國家擔保責任之法制基礎35 第一款 擔保國家之形成35 第二款 擔保國家之憲法基礎與基本原則之內容37 第一目 民主國原則37 第二目 法治國原則39 第三目 社會國原則41 第四目 基本權之國家保護義務43 第三款 擔保行政之建構44 第二節 行政上委託於民營化及公私協力關聯下之展現46 第一項 行政任務之民營化現象與公私協力概念47 第一款 民營化之內涵47 第一目 民營化概念與歷程47 第二目 民營化類型49 第二款 公私協力之內涵與法制51 第一目 公私協力之內容51 第二目 公私之角色與風險分配管理52 第三款 對行政上委託之再檢視53 第一目 民營化與公私協力之區辨53 第二目 行政上委託與民營化及公私協力之關係54 第二項 憲法對行政上委託之要求56 第一款 民主國原則56 第二款 法治國原則57 第三款 社會國原則58 第四款 人民基本權利之保障58 第三章 行政上委託於行政之形成與困境61 第一節 行政上委託之行政法上探究62 第一項 行政之私法行為62 第一款 私經濟行政62 第二款 行政私法理論之提出68 第二項 行政行為形式理論與其缺失71 第一款 行政行為形式理論之建構71 第二款 行政行為形式理論之不足73 第一目 法律狀態中之法主體觀察不足73 第二目 法律狀態中之行政行為評價不足74 第三款 小結74 第三項 法律關係理論之內涵75 第一款 法規範對法律關係之限制76 第二款 法主體地位之形塑76 第三款 行政作用下權利義務關係之展現77 第四款 法律關係理論對行為形式理論之檢討78 第四項 法定框架所形成之委託契約內容80 第一款 行政法上契約法理81 第二款 受法律指引之委託契約形成84 第五項 小結85 第二節 行政上委託之困境87 第一項 行政實務上之發展88 第二項 行政法學理之發展93 第三項 實務現況疑問之提出94 第四章 行政上委託類型之重新建構97 第一節 行政上委託類型重建之概述97 第二節 行政上委託之分類—探討與評析相關實務案例98 第一項 行政上委託之對內模式98 第一款 權限委託98 第二款 國防部採購代辦案102 第二項 行政上委託之對外模式109 第一款 行政私法/國庫行政之委託110 第一目 說明110 第二目 高雄師範大學校園餐廳委外經營案114 第二款 公權力委託120 第一目 說明120 第二目 苗栗縣農會受補助辦理酪農事業改善工程案123 第三款 類似行政助手之委託128 第一目 說明128 第二目 竹科委託開發案131 第四款 實質委託(私人以自己名義之執行)139 第一目 說明139 第二目 安定區非營利幼兒園委託經營案141 第五章 結論149 參考文獻157

    一、中文文獻
    (一)專書
    1. Eberhard Schmidt–Aꞵmann 著,張錕盛譯,行政法總論作為秩序理念—行政法體系建構的基礎與任務,臺北:元照,2009年10月。
    2. 吳志光,行政法,臺北:新學林,八版,2017年。
    3. 吳庚,盛子龍,行政法之理論與實用,16版,2020年10月。
    4. 李建良,行政法基本十講,臺北:元照,十二版,2022年。
    5. 李建良主編,2011行政管制與行政爭訟:民營化時代的行政法新趨勢,2012年。
    6. 李惠宗,行政法要義,臺北:元照,七版,2016年。
    7. 林明鏘,民營化的基本法律問題—兼論治安任務民營化的可能性,收錄於:民營化與制度實踐,臺北:新學林,2021年。
    8. 林家祺,政府採購法,臺北:新學林,三版,2016年。
    9. 法治斌、董保城,憲法新論,臺北:元照,六版,2014年。
    10. 涂懷瑩,行政法原理,臺北:五南,1986年。
    11. 翁岳生,論行政處分之概念,收錄於:行政法與現代法治國家,翁岳生主編,1976年。
    12. 許育典,憲法,臺北:元照,七版,2016年。
    13. 陳慈陽,憲法學,台北:元照,2版,2005年。
    14. 陳新民,法治國家論,學林出版股份有限公司,2001年4月。
    15. 程明修,公私協力之行政行為,收錄於:行政法之行為與法律關係理論,程明修主編,臺北:新學林,2006年。
    16. 黃茂榮、城仲模等,行政業務委託民間辦理之可行性及其範圍,初版,臺北:行政院研究發展考核委員會,1991年。
    17. 詹鎮榮,公產委託經營契約之形塑與履約管理,收錄於:人民與國家關係的變遷,Jan Ziekow 等著,李建良編譯,臺北:元照,2017年。
    18. 詹鎮榮,民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐,收錄於民營化法與管制革新,臺北,元照,2005年9月。
    19. 詹鎮榮,行政合作法之建制與開展—以民間參與公共建設為中心,收錄於:公私協力與行政合作法,詹鎮榮主編,臺北:新學林,2014年。
    20. 詹鎮榮,行政合作契約瑕疵效果之檢討與續造,收錄於公私協力與行政合作法,臺北:新學林,2014年3月。
    21. 詹鎮榮,行政法總論之變遷與續造,臺北:元照,2015年。
    22. 詹鎮榮,國家任務,收錄於民營化法與管制革新,臺北:元照,2005年9月,初版。
    23. 詹鎮榮,論民營化類型中之「公私協力」,收錄於:民營化法與管制革新,臺北:元照,2005年9月。
    24. 管歐,行政法精義,臺北:五南,1993年。
    25. 劉宗德,行政私法,收錄於:行政法爭議問題研究(上),臺灣行政法學會主編,臺北:五南,2000年。
    26. 潘秀菊,政府採購法,臺北:新學林,2009年。
    27. 賴恆盈,行政法律關係論之研究—行政法學方法論評析,臺北:元照,2003年。
    28. 謝哲勝主編,BOT契約發率與政策,臺北:臺灣法學基金會,2015年11月。
    29. 羅昌發,政府採購法與政府採購法協定論析,臺北:元照,三版,2008年。
    30. 行政院人事行政局編,推動政府業務委託民間辦理實例暨契約參考手冊,2001年12月。
    31. 行政院經濟建設委員會編,政務業務委託民間辦理作業手冊,1998年6月。

    (二)論文集
    1. 林依仁,私營化的法之界限,收錄於:2011行政管制與行政爭訟,李建良主編,中央研究院法律學研究所專書(16),2012年12月。
    2. 林明鏘,公權力委託與行政程序—以委託執行違規停車拖吊為例,收錄於:政府業務委託民間辦理相關法制問題學術研討會論文集,2002年4月。
    3. 林明鏘,論型式化之行政行為與未型式化之行政行為,收錄於:當代公法理論,翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集,臺北:元照,1997年5月。
    4. 林明鏘,擔保國家與擔保行政法—從2008年金融風暴與毒奶粉事件談國家的角色,收錄於:政治思潮與國家法學-吳庚教授七秩華誕祝壽論文集,臺北:元照,2010年,。
    5. 張桐銳,合作國家,收錄於:當代公法新論(中):翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,臺北:元照,2002年。
    6. 許宗力,論行政任務之民營化,收錄於:當代公法新論(中):翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,臺北:元照,2002年。
    7. 許宗力,雙方行政行為—以非正式協商、協定與行政契約為中心,收錄於:新世紀經濟法制之建構與挑戰—廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集,臺北:元照,2002年。
    8. 黃錦堂,行政任務民營化之研究,收錄於:公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集,臺北:元照,2004年。
    9. 詹鎮榮,國家擔保責任之實踐與檢討,收錄於:台灣行政法學會主編,現代行政之正當法律程序/公私協力與行政合作法制,台灣行政法學會研討會論文集,2014年12月。
    10. 詹鎮榮,論行政機關管轄權之移轉—以其對行政作用法及行政爭訟法之影響為中心,收錄於:2006年行政管制與行政爭訟,湯德宗、李建良主編,中研院法律所籌備處專書(4),。

    (三)期刊文章
    1. Hartmut Bauer著,李建良譯,德國行政法上行政契約發展面面觀,臺灣法學雜誌,203期,2012年7月,頁72-95。
    2. Klaus Stern著,蔡宗珍譯,基本權保護義務之功能-法學上的一大發現,月旦法學雜誌,第175期,頁50-52,2009年12月。
    3. 王毓正,論市立醫院委託經營契約於公、私法屬性判斷上之爭議—以高雄高等行政法院九十六年度訴字第三五九號裁定為中心,月旦法學雜誌,155期,2008年4月,頁229–238。
    4. 王毓正,論國家環境保護義務之私化,月旦法學雜誌,104期,2004年1月,頁165–186。
    5. 江嘉琪,行政行為(一)行政行為導論,月旦法學教室,37期,2005年11月,頁47–55。
    6. 江嘉琪,行政契約:第一講—行政契約的概念,月旦法學教室,52期,2007年2月,頁53–62。
    7. 吳志光,ETC契約與行政契約法制,月旦法學雜誌,135期,2006年8月,頁14-28。
    8. 吳信華,法治國原則(一)—概說,月旦法學雜誌,46期,1999年3月,頁6-7。
    9. 李旭銘,行政機關契約行為之研究,臺灣法學雜誌,2004年2月,55期,頁167-181。
    10. 李建良,正當防衛、比例原則與特別犧牲—刑法與憲法的思維方法與理路比較,月旦法學雜誌,291期,2019年8月,頁1-35。
    11. 李建良,自由、人權與市民社會-國家與社會二元論的歷史淵源與現代意義,收錄於:憲法理論與實踐(二),2000年;劉淑範,行政任務之變遷與「公私合營事業」之發展脈絡,中研院法學期刊,2期,2008年3月,頁1-57。
    12. 李建良,行政行為論與行政法律關係論的新思維,月旦法學雜誌,329期,2022年10月,頁6-22。
    13. 李建良,行政法:第六講—行政法律關係序說,月旦法學教室,30期,2005年4月,頁44-55。
    14. 李建良,行政契約法的體系思維與法制續造—尋繹行政法律關係論的新視角,月旦法學雜誌,346期,2024年3月,頁6-20。
    15. 李建良,行政契約與私法契約區分之新思維—從「青年公園設施委託經營管理維護契約」定性問題談起,月旦法學雜誌,157期,2008年5月,頁304-324。
    16. 林依仁,民主正當性成分與其程度,政大法學評論,129期, 2012年10月,頁75-166。
    17. 林明鏘,行政私法與雙階理論之檢討──從最高行政法院102年10月份第2次庭長法官決議談起,臺北大學法學論叢,112期,2019年12月,頁63-126。
    18. 林明鏘譯,Trute著,行政的民主正當性,臺灣法學雜誌,212期,2012年11月15日,頁27-44。
    19. 洪士茗,以擔保國家理論檢視我國民間參與公共建設之強制接管法制,全國律師,18卷6期,2014年6月,頁71-86。
    20. 張文郁,國家考試事務委託其他機關、團體辦理相關法律問題之研究,月旦法學雜誌,175期,2009年12月,頁163-181。
    21. 張志清、張秀眞、劉韋辰、鍾英鳳,臺灣港務公司執行商港法經營管理行為之法律性質及方式分析,臺灣海洋法學報,2022年9月,頁25-60。
    22. 張桐鋭,行政法與合作國家,月旦法學雜誌,121期,2005年6月,頁25-53。
    23. 張錕盛,行政法學另一種典範之期待:法律關係理論,月旦法學雜誌,121期,2005年6月,頁54-87。
    24. 許宗力,基本權利對國庫行為之限制,輔仁法學,7期,1988年1月,頁171-224。
    25. 許登科,民事法院對行政上契約爭議的審判權,月旦法學教室,244期,2023年2月,頁37-44。
    26. 許登科,民辦都更之私程序法與司法審查—以最高行政法院102年度盼字第765號判決為例之評析,世新法學,9卷第1期,2015年12月,頁1-82。
    27. 許登科,行政法上認證與驗證之制度建構及其法理—以德國產品安全法為中心(上),國立中正大學法學集刊,72期,2021年7月,頁60-127。
    28. 許登科,行政法上認證與驗證之制度建構及其法理—以德國產品安全法為中心(下),73期,2021年10月,頁1-58。
    29. 許登科,促參契約之爭議合意由普通法院審判與審理—最高法院105年度台抗字第2號民事裁定支評析與省思,月旦裁判時報,58期,2017年4月,頁26-41。
    30. 許登科,建管任務民營化與國家管制─以增訂第三方公正勘驗機制之法制探討為中心,月旦法學雜誌,261期,2017年2月,頁97-117。
    31. 許登科,面對促參法與推動促參案的幾個基本法理初探—以相關法院見解為中心的交互呈現與分析,月旦法學雜誌,234期,2014年10月,頁119-138。
    32. 許登科、許照生,促參法之締約程序法律關係中申請人的地位與權利保障,東吳法律學報,27卷第1期,2015年7月,頁41-90。
    33. 許育典,社會國,月旦法學教室,12期,2003年10月,頁38-43。
    34. 陳清秀,公私協力法制合理化方向,臺灣法學雜誌,279期,2015年9月,頁64-72。
    35. 陳愛娥,「政府業務委託民間辦理」的法律規制—公私部門合作法制的建構,月旦法學教室,8期,2003年6月,頁57-67。
    36. 陳愛娥,行政行為形式-行政任務-行政調控—德國行政法總論改革的軌跡,月旦法學雜誌,120期,2005年5月,頁9-18。
    37. 陳愛娥,國家角色變遷下的行政任務,月旦法學教室,3期,2003年1月,頁104-111。
    38. 陳錫平,受機關補助辦理採購之人民團體,因適用政府採購法而為受託行使公權力之團體?──評最高行政法院107年度判字第218號判決,裁判時報,115期,2022年1月,頁16-27。
    39. 程明修,行政行為形式選擇自由—以公私協力行為為例,月旦法學雜誌,120期,2005年5月,頁37-65。
    40. 程明修,行政私法,月旦法學教室,1期,2002年11月。
    41. 程明修,私人履行行政任務時的法律地位,臺灣法學雜誌,39期,2002年10月,頁133-138。
    42. 程明修,國家從事營利活動之憲法限制,月旦法學教室,10期,2003年8月,頁22-23。
    43. 程明修,憲法基本原則:第三講—民主國原則(三),月旦法學教室,32期,2005年6月,頁44-51。
    44. 程明修,雙階理論之虛擬與實際,東吳法律學報,15卷第2期,2004年2月,頁165-204。
    45. 黃博文,政府採購法與促進民間參與公共建設法之比較探討,營建管理季刊,105期,2016年8月,頁19-35。
    46. 黃錦堂,論行政委託與行政委任之要件與鬆綁—德國法之比較,法令月刊,64卷12期,2013年12月,頁67-98。
    47. 葉張基,論民間參與案件政府投資公共建設一部之法律適用,玄奘法律學報,12期,2009年12月,頁1-47。
    48. 董保城,行政助手與委外辦理國家賠償案例之研究,台灣本土法學雜誌,51期,2003年10月,頁150-157。
    49. 詹鎮榮,無償性通訊監察設備設置義務之合憲性疑義,月旦法學雜誌,64期,2000年9月,頁101-114。
    50. 蔡志方,論公權力之授予委託及行政救濟(上),植根雜誌,29卷2期,1993年2月,頁1-25。
    51. 蔡宗珍,從給付國家到擔保國家—以國家對電信基礎需求為中心,臺灣本土法學雜誌,112期,2009年,頁33-36。
    52. 蔡茂寅,行政委託與法律保留原則,月旦法學教室,83期,2002年4月,頁20-21。
    53. 蕭文生,代辦採購:權限委託或職務協助—最高行政法院107年度判字第533號判決評析,裁判時報,120期,2022年06月,頁16-27。

    (三)研討會、研究計畫、研究報告
    1. 林明鏘,行政私法與雙階理論—德國及我國制度之反省,行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告(計畫編號NSC99-2410-H-128-020-),2015年。
    2. 許登科,促進民間參與公共建設法中投資者契約法治之研究—以行政法上契約法理為基礎做分析,發表於:公私合作法制建構之理論與實踐研討會,2011年。
    3. 許登科,程序民營化與私程序法之建構,科技部補助專題研究計畫成果報告期末報告(計畫編號MOST 106-2410-H-006-055-)2017年。
    4. 許登科、吳馥妤、王佩心,國家對食安管制之失靈或國家在危機之中—以捍衛民主之觀點為中心的省思,收錄於:產業法展與法治興革論壇2014,台灣論證出版股份有限公司,臺北市,2016年1月。
    5. 陳清秀,委託經營法制概說,發表於:「委託經營契約法制與實務問題學術研討會」,2016年。
    6. 劉宗德,政府業務委託民間辦理類型及程序之研究,行政院經濟建設委員會委託研究,2000年。

    (四)學位論文
    1. 史怡倩,有機農產品法制中認證與驗證制度之建構,國立成功大學法律學系碩士班碩士論文,2021年。
    2. 吳馥妤,促參法招商文件之研究—以幾則實務案例為啟示之檢討與建議,國立成功大學法律學系碩士班碩士論文,2016年。
    3. 李東穎,行政任務委託民間的憲法界限-以警察機關危害防止任務作為觀察對象,國立臺北大學法學系碩士論文,2004年。
    4. 李翔甫,擔保國家理念下警察任務之公私協力,國立臺北大學法律學系一般生組博士論文,2020年。
    5. 許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)制―對我國促參法之啟示,國立台灣大學法律學研究所博士論文,2008年。
    6. 陳雅憶,論行政任務委託民間辦理─以法國公共服務委託契約為中心,國立臺北大學法學系碩士論文,2004年。
    7. 楊雲驊,行政委託制度之研究,國立台灣大學法律學系研究所碩士論文,1993年。
    8. 楊蕙謙,政府採購行政之契約法理與契約形成—以實務案例分析為中心,國立成功大學法律學系碩士班碩士論文,2018年。

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