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研究生: 蔡銘原
Tsai, Ming-Yuan
論文名稱: 公務員圖利罪參與關係之研究
The Study on the Offences of Abuse of Public Power for Private Profit –focus on Participatory Relationship.
指導教授: 許澤天
Hsu, Tze-Tien
學位類別: 碩士
Master
系所名稱: 社會科學院 - 法律學系碩士在職專班
Graduate Institute of Legal Sciences (on the job class)
論文出版年: 2022
畢業學年度: 110
語文別: 中文
論文頁數: 114
中文關鍵詞: 公務員圖利罪身分犯職務犯義務犯犯罪支配擬制正犯參與關係影響力交易
外文關鍵詞: status crimes (Sonderdelikte), official crimes (Amtsdelikte), obligation crimes (Pflichtdelikte), fictitious co-perpetrator, trading in influence
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  • 本文有別於傳統對於公務員圖利罪的構成要件的研究,採取著重於公務員圖利罪的參與關係的討論,從身分犯罪及職務犯罪的不法內涵出發,藉此探究現行刑法第31條及貪污治罪條例第3條擬制正犯的妥適性。
    筆者透過前述對於不法內涵的討論,進而探究身分(職務)正犯的核心意義,並透過義務犯理論推衍,主張義務犯理論雖有其理論缺陷,但可作為理解身分(職務)犯罪的不法內涵,進而得以區別參與犯罪之人身分不一時的個別責任。
    公務員圖利罪的常見案例,均是多數人參與進而形成貪腐結構,並從中獲取不法利益,而參與類型又可分類為二方參與關係與三方參與關係,本文就個別類型在實務判決及與文獻上的討論予以解析,並透過模擬案例,主張實務引用擬制正犯的規定,將無身分之人擬制為正犯,業已忽略身分(職務)犯罪之正犯的核心義務概念,應透過總則規定予以處罰參與之人。
    最後本文針對因我國將聯合國反貪腐公約內國法化後,提出現行法制應足以涵蓋,無須引進外國法例之斡旋收賄罪或影響力交易罪的看法。

    This thesis is different from the past research on the elements of the Offences of Abuse of Public Power for Private Profit, and focuses on the discussion of the participation relationship. Starting from the illegal connotation of status crimes(Sonderdelikte)and official crimes(Amtsdelikte), this thesis explores the correctness of「Criminal Code Article 31」and 「Anti-Corruption Article 3」of the fictitious co-perpetrator. It is believed that the "crime demanding the perpetrator's special status" should be based on the theory of obligation crimes(Pflichtdeliktslehre)and "the theory of crime domination(Tatherrschaftslehre)" to comprehensively determine the perpetrator. Based on the simulation case of the participation relationship of the Offences of Abuse of Public Power for Private Profit, the analysis of the opinions of adjustments and doctrine, the provisions of fictitious co-perpetrator, which has ignored the core obligation concept of principal offenders of status crimes(official) crimes. This thesis aims at the view that the current legal system should be sufficient to cover those questions, that does not require the introduction of foreign laws of the offences of mediation of bribery or the offences of trading in influence after Taiwan has passed the Act to Implement the United Nations Convention against Corruption.

    第一章 緒論1 第一節:研究動機與問題提出1 第二節 研究範圍、限制及用語5 第一項 研究範圍及限制5 第二項 用語釐清6 第三節 論文架構及章節編排8 第二章 身分犯罪及職務犯罪的不法內涵9 第一節 身分犯的不法內涵9 第一項 身分犯罪基本概念及處罰規定10 第一款 身分犯基本概念10 第二款 身分犯之處罰規定12 第三款 身分與其他特定關係的意涵14 第四款 小結16 第二項 身分犯正犯的不法內涵17 第一款 身分犯罪之處罰概念17 第二款 身分犯正犯處罰之學理討論─特殊正犯要素19 第三款 小結25 第二節 職務犯罪的不法內涵26 第一項 職務犯罪之意義及處罰規定27 第一款 職務犯罪之意義27 第二款 主刑法的職務犯罪規定28 第三款 貪污治罪條例的職務犯罪規定29 第二項 職務犯罪的不法內涵30 第一款 學理觀點30 第二款 實務見解觀點31 第三款 義務違反觀點─背信(違背任務)32 第四款 小結:本文立場33 第三項 公務員身分及職務行為的認定35 第一款 公務員身分認定35 第二款 公務員身分加重39 第三節 小結40 第三章 身分犯罪的參與42 第一節 一般犯罪參與理論─犯罪支配理論43 第一項 一般犯罪之正犯概念43 第二項 一般犯罪之正犯與共犯區分理論44 第三項 小結45 第二節 具備特殊正犯要素的參與問題47 第一項 身分犯、己手犯與不作為犯之特殊正犯要素內涵48 第一款 己手犯48 第二款 不純正不作為犯50 第三款 小結52 第二項 特殊正犯要素(義務犯)對於犯罪支配理論的影響 54 第一款 作為與不作為的區分-檢視責難重點55 第二款 對於意思支配的影響(間接正犯)56 第三款 功能性支配的影響(共同正犯)60 第四款 作為與不作為參與類型63 第三項 身分犯罪共犯的問題─限制從屬觀點 67 第三節 現行身分犯罪參與規定─刑法第31條與貪污治罪條例第3條 70 第四節 小結:本文立場73 第四章 公務員圖利罪的參與75 第一節 公務員圖利罪二方參與關係(A)77 第一項 無身分之人與公務員成立圖利罪之共同正犯?(A1)77 第一款 從對向犯到非對向犯-犯意的「聯絡」?77 第二款 無法論以共同正犯的理由80 第三款 若無法論以共同正犯,是否有其他方式處罰?80 第二項 公務員「利用職權機會或身分」使主管職務公務員圖利自己?(A2)82 第三項 無身分之人利用公務員圖利自己或他人,無身分之人是否成立圖利罪之間接正犯?(A3)85 第二節 公務員圖利罪三方參與關係(B)88 第一項 公務員「斡旋(影響)」主管職務公務員,圖利第三人,行為公務員應成立何罪?(B1)88 第一款 從公務員的職務角度88 第二款 從干擾公務機關的角度91 第二項 私人「斡旋(影響)」,影響主管職務公務員,圖利第三人,一般私人成立何罪?(B2)94 第三節 影響力交易罪的刑法草案96 第一項 引進斡旋收賄(影響力交易)罪填補可罰性漏洞?98 第二項 引進斡旋收賄(影響力交易)罪的質疑99 第五章 結論103 第一節 從義務犯理論理解身分犯罪與職務犯罪的不法內涵104 第二節 多數人參與身分犯罪的正犯判斷依據105 第一項 作為身分犯罪正犯-犯罪支配理論105 第二項 不純正不作為犯罪正犯:義務犯理論與犯罪支配理論應綜合判斷105 第三項 公務員圖利關係的參與問題106 參考文獻 107 一、專書107 二、期刊論文108 三、學位論文114

    一、專書
    1.Ingeborg Puppe著,蔡聖偉譯,法律思維小學堂,2010年。
    2.甘添貴,刑法各論(上),四版,2014年。
    3.何慶仁,義務犯研究,2010年。
    4.林山田,刑法各罪論(下),五版,2005年。
    5.林山田,刑法通論(上),九版,2005年
    6.林山田,刑法通論(下),九版,2005年。
    7.林山田,刑罰學,1998年。
    8.林書楷,刑法總則,四版,2018年。
    9.林鈺雄,新刑法總則,九版,2019年。
    10.柯耀程,參與與競合,2009年。
    11.柯耀程,刑法釋論(一),2014年。
    12.張甘妹,犯罪學原論,十三版,1999年。
    13.張明楷,刑法學(下),五版,2016年。
    14.張麗卿,刑法總則理論與運用,七版,2018年。
    15.許澤天,刑法分則(上),2019年。
    16.許澤天,刑法分則(下),二版,2020年。
    17.許澤天,刑法總則,2020年。
    18.陳子平,刑法總論,三版,2015年。
    19.陳子平,刑法各論(下),二版,2014年
    20.黃榮堅,基礎刑法學(下),四版,2012年。
    21.盧映潔,刑法分則新論,十六版,2020年。

    二、期刊論文
    1.Bernd Heinrich,許恒達譯,從法治國原則視角談貪污的可罰性-德國觀點,月旦法學雜誌,第260期,2017年1月。
    2.Bernd Heinrich,許恒達譯,德國刑法對非法影響力交易的處理,法務通訊,第2812-2814期。
    3.尤重道,公務員圖利罪「明知違背法令」之概念,全國律師,第19卷10期,2015年10、11月。
    4.王效文,未遂教唆除罪化之反思與檢討,收錄於:刑法總則修正十年之回顧與前瞻,2019年,頁309-310。
    5.王玉全,私部門貪腐行為與其侵害法益-刑事立法的準備工作,月旦刑事法評論,第4期,2017年3月。
    6.王玉全,影響力交易或運(濫)用影響力-淺析刑法修正草案第134條之1,法學叢刊,第253期,2019年1月。
    7.甘添貴,靳宗立,共犯與身分之檢討與省思,收錄於:共犯與身分,2001年。
    8.甘添貴,刑法上公務員之定義與涵蓋,月旦法學雜誌,第92期,2003年1月。
    9.余振華,「共犯與身分」之比較法考察—以德國、日本及我國刑法為中心,收錄於:共犯與身分,2001年。
    10.吳天雲,舊瓶裝新酒—代替斡旋收賄罪的非主管監督圖利罪芻議,台灣法學雜誌,第385期,2020年2月。
    11.吳耀宗,立法委員替他人「喬」契約而收錢,該當何罪?—評臺北地方法院一○一年度金訴字第四七號刑事判決(林○世貪污案),月旦裁判時報,第25期,2014年2月。
    12.吳耀宗,與談意見(一):刑法抗制貪污犯罪之新思維-「貪污瀆職罪之立法展望─以結合截堵功能與訴訟證明的基本職務收賄罪為中心」,檢察新論,第19期,2020年2月。
    13.吳燦,公務員賄賂罪之職務上行為,檢察新論,第17期,2015年1月。
    14.李茂生,新修公務員圖利罪芻議,月旦法學雜誌,第91期,2002年12月。
    15.李聖傑,不作為犯之參與評價—與談歐陽本祺教授與許澤天教授會議論文,收錄於:不作為犯的現況與難題,2015年。
    16.李榮進,我國圖利罪之檢討與立法展望,檢察新論,第19期,2020年2月。
    17.周漾沂,刑法上作為與不作為之區分,科技法學評論,第11卷2期,2014年12月。
    18.周漾沂,重新建構刑法上保證人地位的法理基礎,臺灣大學法學論叢,第43卷1期,2014年3月。
    19.周漾沂,對賄賂罪保護法益的反思,月旦刑事法評論,第5期,2017年6月。
    20.周嘯天,義務犯理論反思批判,法學家,第20161期,2016年1月。
    21.林山田,正犯與共犯之基本問題,收錄於:刑事法論叢(一),1997年。
    22.林東茂,刑法知識的社會功能,成大法學,第1期,2001年6月。
    23.林鈺雄,公務員職務賄賂罪之立法芻議,法學叢刊,第64卷2期,2019年4月。
    24.林鈺雄,貪污瀆職罪之立法展望─以結合截堵功能與訴訟證明的基本職務收賄罪為中心,檢察新論,第19期,2020年2月。
    25.林雍昇,實質的刑法公務員概念-兼論職務犯罪之保護法益及不法內涵,律師雜誌,第316期,2006年1月。
    26.林錦村,再間接教唆犯,軍法專刊,第55卷3期,2009年6月。
    27.洪培根,與談意見(二)我國圖利罪之檢討與立法展望─與瑞士法及義大利法為比較,檢察新論,第19期,2020年2月。
    28.柯耀程,公務員圖利罪及其參與關係之思辨,全國律師,第1卷6期,1997年6月。
    29.柯耀程,特別犯之共同正犯認定,收錄於:共犯與身分,2001年。
    30.柯耀程,參與擬制規範之檢討—評刑法第三十一條之修正,收錄於:刑法的思與辯,2003年。
    31.柯耀程,貪污治罪條例在適用上的評估與檢討-貪污治罪條例與刑法相關規定之適用與競合,月旦法學雜誌,第94期,2003年2月。
    32.柯耀程,圖利罪修正與法律適用問題分析,收錄於:刑法的思與辯,2003年。
    33.柯耀程,白手套的悲歌,月旦法學教室,第16期,2004年2月。
    34.柯耀程,特別犯,月旦法學教室,第30期,2005年4月。
    35.徐偉群,通往正犯之路:透視正共犯區分理論的思路,臺灣大學法學論叢,第40卷第1期,2011年3月。
    36.薛智仁,與談意見(一),公務員圖利罪之立法商榷,檢察新論,第19期,2016年1月。
    37.高金桂,不純正身分犯之「身分」在刑法體系上之定位問題,收錄於:共犯與身分,2001年。
    38.張天一,論己手犯,月旦法學教室,第9期,2003年7月。
    39.張天一「雙重身分犯」之概念-無身分者於侵占罪之適用問題,月旦法學教室,第183期,2017年12月。
    40.許玉秀,保證人地位的法理基礎-危險前行為是構成保證人地位的唯一理由?收錄於:刑法的問題與對策,1999年。
    41.許玉秀,實質的正犯概念,收錄於:刑法的問題與對策,1999年8月。
    42.許玉秀,公務員圖利罪-評釋南投地方法院檢察署86年偵字第6003號不起訴處分暨台北地方法院87年度訴字629號判決,台灣本土法學雜誌,第3期,1999年8月
    43.許玉秀、王玉銓,從「所知所犯」論不法事實與罪責事實的區分,收錄於:刑法七十年之回顧與展望紀念論文集(一),2001年。
    44.許玉秀,貪污罪-廣義的公務員圖利罪,台灣本土法學雜誌,第36期,2002年7月。
    45.許玉秀,刑法第三十一條第一項的擬制共同正犯欠缺理論基礎?,台灣本土法學雜誌,第85期,2006年8月。
    46.許恆達,身分要素與背信罪的共同正犯-Roxin構成要件理論的檢討(上)(下),萬國法律,第123、124期,2002年6、8月。
    47.許恒達,主管職務圖利罪之罪質與犯罪結構的分析反省,臺灣大學法學論叢,第43卷3期,2014年9月。
    48.許恒達,從英國2010年新賄賂法談我國反貪污法制修正方向,收錄於:貪污犯罪的刑法抗制,2017年1月。
    49.許恒達,從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪,收錄於:貪污犯罪的刑法抗制,2017年1月。
    50.許恒達,公務員斡旋賄賂暨影響力交易罪立法芻議,政大法學評論,第150期,2017年9月。
    51.許恆達,賄賂罪之職務行為與民意代表受賄罪,收錄於:貪污犯罪的刑法抗衡,2017年
    52.許澤天,教唆或幫助欠缺故意之行為,軍法專刊,45卷第4期,1999年4月。
    53.許澤天,公務員圖利罪問題與答覆發言記錄,法學講座,第4期,2002年4月。
    54.許澤天,對二○○五年一月刑法總則篇「刑事責任」、「未遂犯」及「正犯與共犯」章修改之評釋,台灣本土法學雜誌,第67期,2005年2月。
    55.許澤天,強制支配-犯罪支配概念的具體續造,東吳法律學報,21卷3期,2010年1月。
    56.許澤天,對向犯之研究,成大法學,第19期,2010年6月。
    57.許澤天,遺棄罪之研究—待釐清保護法益的具體危險犯,東吳法律學報,第22卷第2期,2010年10月。
    58.許澤天,刑法規範的基本權審查-作為刑事立法界限的比例原則,收錄於:憲法解釋之理論與實務,第七輯(上),2010年。
    59.許澤天,教授詐領計畫費用之犯罪情節判斷,台灣法學雜誌,第204期,2012年7月。
    60.許澤天,主行為故意對共犯從屬的意義,成大法學,第24期,2012年12月。
    61.許澤天,公司負責人對於公司逃漏稅捐的刑罰與行政罰問題-釋字六八七號後有關犯行參與論的學理續造,東吳法律學報,第26卷1期,2014年7月。
    62.許澤天,公務員身分認定和大學教授假發票案,檢察新論,第17期,2015年1月。
    63.許澤天,為他人行為的立法—身分犯的漏洞填補,月旦法學教室,第149期,2015年3月。
    64.許澤天,不純正不作為犯的正犯標準,東吳法律學報,26卷第4期,2015年4月。
    65.陳子平,論刑法第三十一條之身分或其他特定關係,收錄於:共犯與身分,2001年。
    66.陳志輝,身分犯的實質不法內涵,台灣本土法學,第84期,2006年7月。
    67.陳志輝,身分犯之正犯的認定-以德國義務犯理論為中心,政大法學評論,第130 期,2012年12月。
    68.陳志輝,刑法保證人地位法理根據之分析,收錄於:不作為犯的現況與難題,2015年。
    69.陳志龍,辯證邏輯與刑法學理,收錄於:辯證與法學,2008年。
    70.曾淑瑜,賄賂與職務之關連性,月旦法學雜誌,第51期,2007年12月。
    71.游明得,從身分犯的本質檢視刑法第三十一條身分犯共同正犯-以國內現況評析為主,中央警察大學法學論集,第12期,2007年4月。
    72.黃士軒,公務員賄賂罪中的職務行為—以我國最近之學說與最高法院實務為中心,中正大學法學集刊,第48期,2015年7月。
    73.黃士軒,探公務員非主管監督事務圖利罪中的「利用職權機會或身分」圖利行為─兼與日本斡旋賄賂罪之簡要比較,檢察新論,第19期,2020年2月。
    74.黃士軒,關於公務員不正行使影響力行為之我國刑事法規制現況的檢驗-今後立法論的準備作業,刑事政策與犯罪防治研究專刊,第24期,2020年4月。
    75.黃惠婷,論貪污治罪條例與公務員圖利罪,台灣法學雜誌,第132期,2009年7月。
    76.黃榮堅,刑法妨害風化罪章增修評釋,月旦法學雜誌,第51期,1999年8月。
    77.黃榮堅,圖利罪共犯與身分,台灣本土法學雜誌,第3期,1999年8月。
    78.黃榮堅,共犯與身分,收錄於:刑事思潮之奔騰-韓忠謨教授紀念論文集,2000年。
    79.黃榮堅,從破壞性教導行為看共犯觀念,收錄於:刑罰的極限,2000年。
    80.劉幸義,由法律用語理論觀察-身分犯?特別犯?特別關係犯?,台灣法學雜誌,第169期,2011年2月。
    81.蔡聖偉,不作為犯:第二講-論故意之不純正不作為犯(二),月旦法學教室,第53期,2007年3月。
    82.蔡聖偉,論間接正犯概念內涵的演變,東吳法律學報,第19卷第3期,2007年10月。
    83.鄭逸哲,侵占構成要件乃純正不作為身分犯構成要件-評台灣高等法院92年度上易字第270號判決,月旦法學雜誌,第112期,2004年9月。
    84.蕭宏宜,賄賂罪的「職務上行為」概念-兼評最高法院99年度台上字第7078號判決,東吳法律學報,第24卷1期,2012年7月。
    85.謝煜偉,特殊圖利罪之解釋與立法建議-論貪污治罪條例第六條第一項第五款,政大法學評論,第142期,2015年09月。

    三、學位論文
    1.蕭宏宜,間接正犯的成立範圍,成功大學法律研究所碩士論文,2001年。
    2.張嘉宏,公務員圖利罪之研究,政治大學法律學研究所碩士論文,2003年。
    3.席時英,身分關係與論罪科刑之研究,東海大學法律學系碩士論文,2005年。
    4.李世強,身分犯之共同正犯關係研究,國防管理學院法律研究所碩士論文,2006年。
    5.吳曉婷,圖利罪之研究,臺北大學法學系碩士論文,2006年。
    6.侯寬仁,最新修正刑法上公務員概念之探討,輔仁大學法律學研究所碩士論文,2006年
    7.黃麗岑,特別犯之參與關係─以刑法第三十一條為中心,成功大學法律學研究所碩士論文,2008年。
    8.游明得,共同正犯概念之重塑,輔仁大學法律學系博士論文,2013年。
    9.張鏡榮,身分犯正犯之研究-刑法第三十一條的解釋與適用,臺灣大學法律學研究所碩士論文,2016年。

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