在背信罪的釋義學討論上，我國的學說與判決常會引用德國法上有關背信罪本質的爭議，而其中又以「濫用權限說」對「違背信託說」的批評引發最多的討論，而有成為多數主流見解的趨勢。

然而我國在解釋該爭議之內涵時，皆未針對德國刑法第266條中的「濫權構成要件」與「背託構成要件」做全盤的了解，本文整理了德國有關兩個構成要件在釋義學上的討論，並仔細釐清兩者間的適用範圍差異後，發現我國學說討論上經常忽略濫用權限要以權限被「有效使用」為要件，這個要件使得濫用權限說在某些情況下會產生處罰漏洞。另外，本文爬梳「濫用權限說」在德國發展的脈絡，發現立論基礎和背信罪的立法過程間存有許多矛盾，和背信罪最初的處罰特徵也有扞格之處。

在背信罪與侵占罪的區分上，採取構成要件解決模式者，忽略了事實上存在「不符合濫權構成要件、亦不構成侵占罪而只能用背託構成要件處罰的侵害模式」，另外，用結果開放性和侵害行為是否在權限範圍內區分背信罪和侵占罪，均會導致處罰範圍出現漏洞，因為受託處理他人事務之人，在違背任務行為當下，不一定會持有他人之物，而兩罪保護的法益也不盡相同，因此本文認為就兩罪關係，應採取想像競合的見解。

在一個伴隨經濟損失危險的風險行為中，最重要的問題即是如何區別一個行為究竟是對他人財產的合法經濟操作，還是可罰的背信行為。

關於風險行為之容許性，本文認為，當有財產所有人的明示同意時，同意是唯一的標準，而當不存在財產所有人的同意時，可以藉由容許風險與自願承擔風險的概念來劃定風險行為的容許界線。

在風險行為的損害判斷上，本文認為判斷損害的折算時點就是違背任務當時，不能任意往後推移。而損害的計算上，客觀經濟價值是唯一的判斷標準，價格的下跌危險只是形成價格的基礎因素之一，並非真正的法益侵害危險，所有人與財產間的支配關係，只是再論斷一個經濟價值能否納入財產所有人整體財產中的步驟，並非刑法保護財產法益時的直接保護對象，整體財產犯罪中的財產損害，仍應以整體財產價值是否減損為依歸。

TThis article sorts out the German discussion on the element of abuse of authority and the element of violate of trust in the interpretation of the study, and carefully clarifies the differences in the scope of application between the two. And pointed out the blind spots in the application of abuse of authority theory in Taiwan.In addition, this article organizes the development history of the abuse of authority theory and the violate of trust theory. According to this organization, it is pointed out that the theory of abuse of authority and the history of the crime of breach of trust are contradictory. Finally, based on the above discussion, it is concluded that the most appropriate distinction between the breach of trust and the offenses of criminal conversion.
Discuss how to distinguish whether an act is a legitimate economic operation of another person's property or a criminal behavior of a breach of trust in a risky behavior that is associated with a risk of economic loss. First, discuss the evaluation of the violation of the task and the relationship between the consent of the element of the crime including the impact of shareholders' meeting resolutions on risk behavior evaluation. Then, discuss the identification time of property damage, the relationship between property risk and property value, and the application of subjective damage of property damage in the determination of property damage.
Key words: breach of trust, abuse of authority, risk behavior, property damage

中文部分

一、中文書籍

1. 王文宇，公司法論，5版，2016年7月。
2. 王澤鑑，債法原理(一)，增訂3版，2012年3月。
3. 王澤鑑，民法總則，增訂版，2011年8月。
4. 甘添貴，刑法各論(上)，修訂4版，2014年8月。
5. 古承宗，刑法分則──財產犯罪篇，初版，2018年3月。
6. 林山田，刑法通論(下)，10版，2008年1月。
7. 林山田，刑法各罪論(上)，5版，2006年11月
8. 林東茂，刑法綜覽，6版，2009年9月。
9. 林書楷，刑法總則，四版，2018年9月。
10. 林鈺雄，新刑法總則，5版，2016年9月。
11. 柯耀程，刑法總則，初版，2014年8月。
12. 柯耀程，刑法競合論，修訂2版，2012年10月。
13. 許澤天，刑法各論(一):財產法益篇，初版，2017年2月。
14. 曾淑瑜，刑法分則實例研習：個人法益之保護，修訂4版，2017年2月。
15. 劉連煜，現代公司法，12版，2016年9月。
16. 蔡墩銘，刑法各論，6版，2008年2月。
17. 盧映潔，刑法分則新論，12版，2017年9月。
18. 韓忠謨著、吳景芳增補，刑法各論，增補1版，2000年9月。

二、中文期刊

1. Robert Esser著，王效文譯，刑法對經濟自由活動的之規制--以背信罪
(德國刑法第266條)為例，成大法學第20期，2010年12月，頁121-
149。

2. Roland Hefendehl著，惲純良譯，「財產危險」－一個已經過時的概
念？，檢察新論第10期，2011年7月，頁251-271。

3. 王文宇，公司法：第七講—資本三原則之理論與實踐，月旦法學教室第33
期，2005年7月，頁89-98。

4. 王正嘉，從經濟刑法觀點看特別背信罪，台灣法學雜誌第273期，2015年
6月，頁25-32。

5. 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，臺
大法學論叢第42卷第2期，2013年6月，頁381-432。

6. 王效文，論侵占罪之持有與侵占行為，月旦法學雜誌206期，2012年7
月，頁221-244。

7. 方嘉麟，論經營判斷法則於我國法下適用之可能—以明基併購西門子手機
部門一案為例，政大法學評論第128期，2012年8月，頁261-349。

8. 甘添貴，罪數理論之研究(三)──法條競合(四)，軍法專刊，第40卷第1
期，頁2-6。

9. 古承宗，刑事交通事件中的容許風險與信賴原則，月旦法學雜誌第193
期，2011年6月，頁40-54。

10. 古承宗，危險的電子遊戲場？——評析大法官釋字第六四六號解釋，東吳法
律學報第21卷第1期，2009年7月，頁129-162。

11. 古承宗，風險社會與現代刑法的象徵性，科技法學評論第10卷1期，2013
年6月，頁115-177。

12. 古承宗，捐助詐欺與施用詐術，月旦法學教室第147期，2015年1月，頁
24-26。

13. 古承宗，對竊取之建立持有的同意，月旦法學教室第140期，2014年6
月，頁24-26。

14. 古承宗，論竊盜罪之竊取，月旦法學雜誌第228期，2014年5月，頁225-
243。

15. 古承宗，環境風險與環境刑法的保護法益，興大法學第18期，2015年11
月，頁181-231。

16. 李進榮，背信罪之違背任務行為，檢察新論第23期，2018年2月，頁
146-169。

17. 李維心，從實務觀點談商業判斷法則之引進，中原財經法學第22期，2009
年6月，頁129-211。

18. 吳耀宗，詐欺罪詐術行使之解析，月旦法學雜誌第163期，2008年12月，
頁50-64。

19. 邵慶平，商業判斷法則的角色與適用，科技法學評論第8卷1期，2011年6
月，頁103-139。

20. 周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，臺大法學論
叢第 41 卷第 3 期，2012年9月，頁981-1053。

21. 周漾沂，風險承擔作為阻卻不法事由--重構容許風險的實質理由，中研院法
學期刊第14期，2014年3月，頁169-243。

22. 林東茂，詐欺罪的財產損害，中央警察大學法學論集第 3期，1998年3月，
頁 200-208。

23. 林東茂，醫療上病患承諾的刑法問題，月旦法學雜誌第157期，2008年6
月，頁45-70。

24. 林國彬，董事忠誠義務與司法審查標準之研究，政大法學評論第100期，
2007年12月，頁135-214。

25. 林鈺雄，論詐欺罪之施用詐術，國立臺灣大學法學論叢第32卷第3期，2003
年5月，頁117-147。

26. 陳子平，不法原因給付與侵占罪、詐欺罪（上），月旦法學教室第137期，
2014年7月，頁60-71。

27. 陳志輝，從刑法背信罪分析銀行法第125條之2──特別背信罪的適用爭
議，台灣法學雜誌第286期，2015年12月，頁61-73。

28. 陳彥良，資本原則之再思考－－兼論德國最低資本額之調整，中正財經法學
第11期，2015年7月，頁1-51。

29. 陳榮隆，讓與擔保之借殼信託契約，月旦法學雜誌第27期，1997年5月，
頁47-52。

30. 陳樸生，背信罪在財產犯罪上的體系地位，法令月刊第25卷第1期，1974
年1月，頁21-22。

31. 郭大維，股東有限責任與否認公司法人格理論之調和 －－「揭穿公司面紗
原則」之探討，中正財經法學第7期，2013年7月，頁49-105。

32. 徐育安，三角詐欺之實務與理論，月旦法學雜誌第194期，2011年7月，
頁240-250。

33. 高金桂，侵占罪的構成要件分析，月旦法學雜誌163期，2008年12月，
頁18-32。

34. 許恆達，公職詐欺與財產損害，月旦法學雜誌第217期，2013年6月，頁
15-32。

35. 許恆達，「行為非價」與「結果非價」，政大法學評論第114期，2010年4
月，頁 215-300。

36. 許恆達，偽裝化緣與捐贈詐欺，台灣法學雜誌第218期，2013年2月，頁
132-142。

37. 許澤天，詐欺罪的法條與論證，月旦法學雜誌第197期，2011年10月，頁
191-200。

38. 許澤天，論侵占罪－德國法的啟發，法令月刊第58卷第5期，2007年5月，
頁55-65。

39. 張天一，由「和艦案」論商業經營活動對背信罪適用之影響，收錄於: 甘添
貴教授七秩華誕祝壽論文集（下冊），2012年4月，頁279-307。

40. 張天一，論背信罪之本質及定位，中原財經法學第26期，2011年，頁185-
242。

41. 張天一，對財產犯罪中「財產概念」之再建構(上)──以「支配關係」所形
成之財產概念，月旦法學雜誌第164期，2009年1月，頁263-279。

42. 張天一，論商業賄賂之可罰性基礎及入罪化必要性，月旦法學雜誌第242期，
2015年7月，頁26-40。

43. 張淨媛、林志潔，論證券交易法上非常規交易罪與特別背信罪之實證研究－－以真假交易為討論核心，中正財經法學第12期，2016年1月，頁1-51。

44. 張麗卿，毀損與背信的競合，月旦法學雜誌第63期，2000年8月，頁14-
15。

45. 彭美英，背信罪之探討－台灣高雄地方法院99年囑重訴字第一號刑事判評
析，月旦裁判時報第九期，2011年6月，頁78-84。

46. 黃惠婷，侵占罪之侵占行為與客體，興大法學第2期，2007年11月，頁
215-238。

47. 黃惠婷，背信罪或侵占罪?，台灣法學雜誌第141期，2009年，頁162-167。

48. 黃惠婷，冒領存摺存款行為之刑責，月旦法學雜誌第207期，2012年8月，
頁231-242。

49. 黃榮堅，親愛的我把一萬元變大了，月旦法學雜誌第12期，頁52-53。

50. 黃榮堅，論危險故意－評最高法院九十三年度台上字第一一五五號及九十一
年度台上字第六三六八號判決，月旦法學雜誌第118期，2005年3月，頁
225-239。

51. 曾宛如，董事忠實義務於台灣實務上之實踐相關判決之觀察，月旦民商法
雜誌第29期，2010年9月，頁145-156。

52. 曾淑瑜，銀行法特別背信罪適用爭議，台灣法學雜誌第261期，2014年12
月，頁55-66。

53. 曾淑瑜，論金融犯罪「特別背信罪」之構成要件--臺灣高等法院九十九年度
金上重訴字第三一號判決，月旦法學雜誌第193期，2011年6月，頁194-
204。

54. 惲純良，不法意圖在詐欺罪的定位、功能與判斷標準，東吳法律學報第27
卷第2期，2015年10月，頁143-172。

55. 惲純良，詐欺罪中財產損害之判斷－「財產危險」概念的回顧與展望，台北
大學法學論叢第103期，頁119-192。

56. 惲純良，期待地位作為背信罪的財產損害／台高院103上易2469判決，台
灣法學雜誌第277期，2014年5月，頁195-202。

57. 鄭逸哲，「法條競合」和「擇一關係」，台灣本土法學雜誌，第102期，2008
年1月，頁222-226。

58. 鄭逸哲，「擴張犯意」和「法條競合」，月旦法學教室第94期，2010年8月，
頁20-21。

59. 鄭逸哲，「擇一關係」與「吸收」的構成要件適用，月旦法學教室第55期，
2007年5月，頁16-17。

60. 鄭逸哲，「擇一關係」與「想像競合」，軍法專刊第54卷第4期，2008年8
月，頁52-64。

61. 鄭逸哲，構成要件該當性之法律適用評析台灣高等法院九十四年度重上更
(五)字第一二七號判決和最高法院九十五年度台上字第六九五號判決，月旦
法學雜誌第140期，2007年1月，頁217-230。

62. 廖大穎、林志潔，「商業判斷原則」與董事刑事責任之阻卻台北地院九十六
年度重訴字第一一五號刑事判決，月旦法學雜誌第183期，2010年8月，頁223-242。

63. 廖大穎，公司負責人之注意義務與商業判斷原則的適用──台北地院九十三
年度重訴第一四四號民事判決，月旦裁判時報第1期，2010年2月，頁111-118。

64. 廖大穎、陳啟垂，我國法適用「商業判斷原則」的爭議--評台南地方法院九
六年度金字第一號民事判決，台灣法學雜誌第153期，2010年6月，頁212-216。

65. 劉公偉，股東有限責任之經濟分析，政大法學評論第64期，2000年12月，
頁121-151。

66. 劉昭辰，回扣金作為侵害型不當得利返回客體/台中地院九六重訴三六八，
台灣法學雜誌第136期，2009年，頁175-176。

67. 劉連煜，董事責任與經營判斷法則，月旦民商法雜誌第17期，2007年9月，
頁178-196。

68. 蔡昌憲、溫祖德，論商業判斷法則於背信罪之適用妥當性──評高雄高分院
九十六年度金上重訴字第一號判決，月旦法學雜誌第195期，2011年8月，頁176-203。

69. 蔡聖偉，財產犯罪:第一講概說:所有權犯罪與侵害整體財產之犯罪(上)，月
旦法學教室第69期，2008年7月，頁52-60。

70. 蔡聖偉，財產犯罪:第一講概說:所有權犯罪與侵害整體財產之犯罪(下)，月
旦法學教室第70期，2008年8月，頁48-59。

71. 蔡墩銘，論我國刑法上之目的犯，法令月刊第34卷第2期，1983年2月，
頁7-10。

72. 薛智仁，巧取公職之詐欺罪責，月旦法學雜誌第212期，2013年1月，頁
200-224。

73. 薛智仁，網路拍賣之多重帳戶哄抬出價，台灣法學雜誌第211期，2012年
11月，頁132-148。

74. 謝煜偉，論金融機構特別背信罪，國立臺灣大學法學論叢，第45卷第4期，
2016年12月，頁2031 – 2092。

75. 戴志傑，公司法上「經營判斷法則」之研究，月旦法學雜誌第 106 期，2004
年 3 月，頁157-176。

76. 顧忠華，風險社會的概念及其理論意涵，國立政治大學學報第69期，1994
年9月，頁57-79。

三、中文論文集

1. 林東茂，經濟犯罪的幾個現象面思考，收錄於:一個知識論上的刑法學思考，
3版，2007年10月，頁239-257。

2. 林東茂，信賴原則的適用範圍與界限，收錄於:一個知識論上的刑法學思考，
3版，2007年10月，頁57-63。

3. 林東茂，危險犯的法律性質，收錄於:危險犯與經濟刑法，初版，1996年9月，頁1-60。

4. 林東茂，詐欺或竊盜，收錄於:一個知識論上的刑法學思考，3版，2007年10月，頁191-205。

5. 柯耀程，「意圖犯」意圖實現於刑法之評價，收錄於變動中的刑法思想，2版，
2001年，頁329-355。

6. 黃榮堅，論風險實現，收錄於:刑罰的極限，初版，2000年4月，頁139-
166。

四、中文碩博士論文

1. 黃種甲，公司負責人風險行為之背信評價，2017年1月。

2. 張天一，刑法上之財產概念 : 探索財產犯罪之體系架構，輔仁大學法律學研究所博士論文，2007年。

德文部分

一、德文專書

1. Arzt, Gunther/Weber, Ulrich(2015), Strafrecht besonderer Teil, 3.
Aufl., Bielefeld: Gieseking.

2. Draheim,Otto(1901),Untreue und Unterschlagung, Breslau : Schletter'sche Buchhandlung.

3. Hefendehl, Roland(1993), Vermögensgefährdung und Exspektanzen, Duncker & Humblot.

4. Krey, Volker/Hellmann, Uwe(2012), Strafrecht besonderer Teil II, 16. Aufl., Stuttgart: Kohlhammer.

5. Kindhäuser, Urs(2012), Strafrecht besonderer Teil II, 7. Aufl., 2012, Baden-Baden: Nomos.

6. Larenz, Karl /Wolf, Manfred (2012), Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München: C.H. Beck.

7. Mitsch, Wolfgang(2002), Strafrecht besonderer Teil 2, 2. Aufl., Berlin；New York: Springer.

8. Mitsch, Wolfgang(2015), Strafrecht besonderer Teil 2, 3. Aufl., Berlin；New York: Springer.

9. Medicus, Dieter(2010), Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., C.F. Müller.

10. Otto, Harro(1970), Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, Duncker & Humblot.

11. Pfeiffer, Christian(1932), Die Untreue im zukünftigen Reichsstragesetzbuch, Breslau.

12. Roxin, Claus(2006), Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl., München: C.H. Beck.

13. Wegenast, Martin(1994), Mißbrauch und Treubruch: Zum Verhältnis der Tatbestände in § 266 StGB, Duncker & Humblot Gmbh.

14. Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas(2015), Strafrecht Besonderer Teil 2, 38. Aufl., C.F. Müller.

二、德文期刊與論文集文獻

1. Bringewat, Peter(1977), Finanzmanipulationim Ligafußball – ein Risikogeschäft?, Juristen Zeitung, S.667-672.

2. Frank, Zieschang(2003), Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen Untreue trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? In: Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag, S. 351.

3. Günther, Klaus(2004), Die untreue im Wirtschaftsrecht, in: Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag , S. 311-317.

4. Hellmann, Uwe(2007), Risikogeschäft und Untreustatbestand, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, S. 433-443.

5. Hillenkamp, Thomas(1981), Risikogeschäft und Untreue, Neue Zeitschrift für Strafrecht, S. 161-168.

6. Klug, Ulrich(1971) Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburstag, S.249-264

7. Mansdöfer, Marco(2009), Die Vermögengefährdung als Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes, Juristische Schulung, S. 114-118.

8. Mitsch, Wolfgang(2011), Die Untreue – Keine Angst vor § 266 StGB!, Juristische Schulung, S. 97-103.

9. Salditt, Franz(2015), §266 StGB: Der Schaden als dynamischer Prozeß, in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S. 99-107.

10. Schreiber, Hans-Ludwig/Beulke, Werner(1977), Untreue durch Verwendung von Vereinsgeldern zu Bestechungszwecken – BGH NJW 1975, 1234, Juristische Schulung, S. 656-659.

11. Dierlamm, Alfred(2000), Untreue - Pflichtwidrigkeit der Kreditvergabe, Neue Zeitschrift für Strafrecht , S. 655-656.

12. Roland, Hefendehl(2002), Vermögensgefährdung und Exspektanzen als Prüfsteine eines normativ-ökönomischen Vermögensbegriffs, in: Bernd Schünemann (Hrsg.), Strafrechtssystem und Betrug, S. 185-248.

三、德文注釋書

1. Fischer, Thomas(2013), § 266 In Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 60. Aufl., München: C.H. Beck.

2. Dierlamm, Alfred(2017), § 266 In Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., München: C.H. Beck.

3. Hoyer, Andreas(2013), § 266 In Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Aufl., 2013, Köln: Heymanns.

4. Hoyer, Andreas(2013), § 263 In Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Aufl., 2013, Köln: Heymanns.

5. Kindhäuser, Urs(2013), § 266 In Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos.

6. Perron, Walter(2010), § 266 In Strafgesetzbuch:Kommentar, 28. Aufl., München: C.H. Beck.

7. Roland, Hefendehl(2017), § 263 In Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., München: C.H. Beck.

8. Saliger, Frank(2014), § 266 In Strafgesetzbuch: Kommentar , 2. Aufl., Köln: Heymanns.

9. Schünemann, Bernd(2006), §266 In Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar: Grosskommentar, 12. Aufl., Berlin: de Gruyter Recht.