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研究生: 吳孟勳
Wu, Meng-Hsung
論文名稱: 不違背職務行賄罪之研究
Study on the Criminal Liability of Offering a Bribe to ensure no Breach of official Duties.
指導教授: 古承宗
Ku, Chen-Chung
學位類別: 碩士
Master
系所名稱: 社會科學院 - 法律學系
Department of Law
論文出版年: 2016
畢業學年度: 104
語文別: 中文
論文頁數: 86
中文關鍵詞: 不違背職務行賄罪違背職務抽象危險犯教唆犯
外文關鍵詞: offering a bribe to ensure no breach of official duties, breach of the official duties, offender of abstract danger, instigator
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  • 我國刑法對於行賄罪的處罰,並未包含不違背職務行賄之情形,而是在100年修正貪污治罪條例時所增訂,其理由除為了杜絕紅包文化,以確保公務運作之公正、效率,建立民眾之信賴以外,其減免刑之規定似乎亦透露出將此入罪,迫使行賄者自白或自首換取減免刑,以突破賄賂罪往往因為隱密性高,而難以查察之困境。惟自該罪立法以來,實務判決成立該罪的案例數量稀少,學術上對於公務員賄賂罪、貪汙治罪條例之存廢問題雖多有討論,但對於此罪的討論則關注甚少。
    本文所欲討論者,除了不違背職務行賄罪之保護法益及各項構成要件的意義之外,對於行賄罪是否仍應比照收賄罪以有無違背職務來分類,又或者有其他構成要件的可能性,不無疑義;而對於不違背職務行賄罪的入罪問題,應不能僅僅以訴訟策略上的考量使其合理化,因此本文分別從行賄者的意圖與法益侵害的結果、抽象危險犯的典型危險界定、教唆犯的處罰基礎以及刑法的最後手段性等面向,探討不違背職務行賄罪處罰的必要性與合理性。

    The penalty for bribery in accordance to Taiwan’s criminal laws does not include situations of offering a bribe to ensure no breach of official duties. Instead, it was added as an amendment to the Anti-Corruption Act in 2011. Its reasons were, in addition to eliminating the “red envelope” culture, as well as to ensure that justice, efficiency, and the establishment of trust in the people of the civil operations, the reduced penalty provision seemed to have also revealed that, to include this as a crime, it would force the briber to confess or surrender in order to exchange for a reduced or zero sentence, would help with overcoming the dilemma of the difficulty in police investigations due to these briberies often having high level of privacy. However, since this crime was established in the legislation, the number of cases where judgments has been established against these crimes in practice is scarce. While there have been a lot of discussions in terms of the abolishing of civil servant bribery and corruption offences ordinance in the academic field, there has been very little attention paid to the discussion of this crime.
    The items that this article seeks to discuss are that, in addition to the legal interests and the significance of the various key elements, whether the classification of the crime of offering a bribe should be similar to that of the crime of accepting a bribe, which are based on whether there was a breach of official duties, or if there are other potential key elements, should no doubt be discussed as well. As for the incrimination issue of offering a bribe to ensure no breach of official duties, it cannot be rationalized solely based on considerations for the litigation strategy. Therefore, this article will discuss the necessity and rationalization for the punishment for offering a bribe to ensure no breach of official duties, from the aspects of the briber’s intent and legal interest infringement results, the typical definition of danger for an offender of abstract danger, the basis of punishment for the instigator, and the last resort of criminal law.

    第一章 緒論 1 第一節 研究動機與目的 1 第二節 研究範圍與方法 2 第二章 保護法益之界定 4 第一節 賄賂罪之保護法益 6 第一項 羅馬法思想與日耳曼法思想 6 第二項 德國學說見解 7 一、 純粹性說 8 二、 職務行為之不可收買性說 9 三、 貫徹國家意志說 10 四、 信賴保護說 11 第三項 我國實務及學說見解 13 一、 實務見解 13 二、 學說見解 13 三、 學說見解之討論 15 (一) 不可收買性說 15 (二) 信賴保護說 15 (三) 職務行為公正性說 16 第四項 本文見解─依法行政(裁判) 17 一、 法益的前提 17 二、 「職務公正」的理解 17 三、 依「法」行政(裁判) 18 第二節 行賄罪之保護法益再確認 19 第三章 不法要素 21 第一節 行賄之對象─公務員 21 第一項 刑法第十條第二項之解釋 21 一、 身分公務員 22 二、 授權公務員 22 三、 委託公務員 23 四、 現行法上的分類問題 24 第二項 德國法之討論 25 一、 公務人員或法官 26 二、 具有其他公法上職務關係者 27 三、 其他因受任而履行公共任務者 28 (一) 任命的內涵 28 (二) 行政機關及其他相關機構 29 (三) 履行公共任務 30 四、 對於公共事務負有特別義務者 31 第三項 小結 31 第二節 不違背職務之行為 32 第一項 職務行為之意義 33 一、 德國法 33 (一) 關於「職務執行」之修訂 33 (二) 職務行為之判準 35 二、 日本法 36 (一) 一般職務權限 36 (二) 職務密切關聯之行為 37 三、 我國法之分析與檢討 38 (一) 實務見解 38 (二) 學說見解 43 四、 本文見解 47 (一) 機關之具體管轄權 47 (二) 個別職務之抽象管轄權 48 第二項 「不違背職務」之評價 49 一、 行政法上合法與違法行政行為之區別 49 (一) 羈束行為方面 49 (二) 裁量行為方面 50 二、 「職務上之行為」與「不違背職務之行為」應有不同內涵 51 (一) 收賄罪的「職務上之行為」 52 (二) 區別合於職務或違背職務之必要性 55 (三) 行賄罪的「不違背職務之行為」 59 第三節 賄賂與不正利益 61 第一項 概念說明 61 第二項 對價關係 61 一、 實務見解 62 二、 學說見解 64 三、 本文見解 65 (一) 主觀之認知 65 (二) 特定之職務行為 67 第四章 不違背職務行賄罪之可罰性 69 第一節 行賄者之主觀意圖與法益侵害 69 第二節 從抽象危險犯的角度觀察 70 第一項 抽象危險犯的典型危險 70 第二項 不違背職務行賄行為對法益的抽象危險 72 第三節 從與收賄罪間之關係觀察 74 第一項 以教唆犯罪論行賄行為之可罰性 74 第二項 行賄與收賄係對向犯 76 第三項 小結─不違背職務行賄之本質應非教唆 76 第四節 最後手段原則與罪刑相當原則 78 第五章 結論與建議 80 參考文獻 84

    一、專書
    甘添貴,刑法各論(上),4版,五南,1995年。
    甘添貴,刑法各論(下),1版,三民,2010年。
    吳正順,賄賂之概念,收錄於蔡墩銘主編,刑法分則論文選輯(上),五南,1984年。
    林山田,刑法特論(上),三民,1978年。
    林山田,刑法各罪論(下),4版,自版,2004年。
    陳敏,行政法總論,7版,作者自版,2011年。
    盧映潔,刑法分則新論,修訂3版,新學林,2010年。

    二、學位論文
    吳應魁,貪汙治罪條例修廢之檢討,政治大學法律研究所碩士論文,2010年
    洪湘媄,刑法賄賂罪之研究,東吳大學法學系碩士論文,2013年
    徐紹鐘,刑法上公務員賄賂罪之研究,臺北大學法學系碩士論文,2007年。
    郭建伶,行賄罪之研究,中正大學法律學研究所碩士論文,2012年
    黃士軒,公務員賄賂罪之構成─以對於其保護法益之探索為核心,臺灣大學法律研究所碩士論文,2005年

    三、期刊論文
    王皇玉,論危險犯,月旦法學雜誌,159期,2008年8月,頁235-244。
    甘添貴,刑法上公務員之定義與涵蓋範圍,月旦法學雜誌,92期,2003年1月,頁26-38。
    古承宗,危險的電子遊戲場?─評析大法官釋字第六四六號解釋,東吳法律學報,21卷1期,2009年7月,頁129-162。
    古承宗,教唆從屬性與回溯禁止,臺灣法學雜誌,220期,2013年3月,頁47-61。
    古承宗,風險社會與現代刑法的象徵性,科技法學評論,10卷1期,2013年6月,頁115-177。
    古承宗,論教唆行為之本質─評最高法院89年度台上字第7153號判決,臺灣法學雜誌,252期,2014年7月,頁48-64。
    朱石炎,汎論賄賂罪,法令月刊,45卷,10期,1994年10月,頁13-15。
    李茂生,新修公務員圖利罪芻議,月旦法學雜誌,91期,2002年12月,頁160-176。
    吳耀宗,評析刑法新修正之公務員概念,中央警察大學法學論集,11期,2006年3月,頁107-280。
    吳耀宗,賄賂罪「對價關係」要件之鬆動?(下)─評「前交通部長郭○琪臺北車站商場標租收賄案」歷審判決,月旦裁判時報,38期,2015年8月,頁36-47。
    余振華,不違背職務行賄罪之立法芻議,警察法學,8期,2009年11月,頁181-203。
    巫聰昌,賄賂與社交禮儀之辨正─簡評最高法院99年度台上字第3511號判決,法令月刊,64卷4期,2013年4月,頁24-42。
    林雍昇,新刑法公務員概念與範圍的再商榷,臺灣本土法學雜誌,102期,2008年1月,192-216。
    林雍昇,最高法院刑事裁判評釋─建構中的新刑法公務員圖像,臺灣法學雜誌,128期,2009年5月,頁77-91。
    林雍昇,從德國法論公務員刑事責任之法學實證分析,臺灣法學雜誌,132期,2009年7月,頁74-92。
    周慶東,貪瀆罪中的職務行為意義─德國刑法上的觀點,法學叢刊,223期,2011年7月,頁1-16。
    柯耀程,賄賂罪成罪條件之認定─評彰化地方法院90年度訴字第1349號判決,月旦法學雜誌,110期,2004年7月,頁221-229。
    柯耀程,特別犯,月旦法學教室,30期,2005年4月,頁42-43。
    柯耀程,德國刑法公務員概念之發展與檢討─以公務員職務犯罪為詮釋核心,軍法專刊,56卷3期,2010年6月,頁4-21。
    柯耀程,仙人跳之偷雞不著蝕把米,月旦法學雜誌,182期,2010年7月,頁310-317。
    柯耀程,「職務」概念的解釋與限制,法學叢刊,222期,2011年4月,頁1-32。
    柯耀程,公務員貪污瀆職犯罪基礎講座:第一講─賄賂罪成罪的對應結構,月旦法學教室,121期,2012年11月,頁57-66。
    許宗力,基本權的保障與限制(下),月旦法學教室,14期,2003年12月,頁50-60。
    許恒達,刑法法益概念的茁生與流變,月旦法學雜誌,197期,2011年10月,頁134-151。
    許恒達,從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪,臺北大學法學論叢,82期,2012年6月,頁141-204。
    許恒達,賄賂罪之對價關係及證明難題:評最高法院102年度台上字第4887號刑事判決與其相關裁判,軍法專刊,60卷2期,2014年4月,頁62-83。
    許恒達,賄賂罪職務行為之再探討—以民意代表受賄事例為中心,檢察新論,17期,2015年1月,頁68-137。
    高金桂,貪污治罪條例各罪之適用與競合,月旦法學雜誌,94期,2003年3月,頁34-45。
    陳又新、林志潔,賄賂罪對價關係之實證研究─兼評最高法院相關判決,法令月刊,64卷10期,2013年10月,頁54-84。
    曾淑瑜,賄賂與職務之關連性,月旦法學雜誌,151期,2007年12月,頁233-239。
    黃惠婷,論貪污治罪條例與公務員圖利罪,臺灣法學雜誌,132期,2009年7月,頁42-57。
    單麗玟,抽象危險犯的必要性審查,月旦法學雜誌,238期,2015年3月,頁172-198。
    鄭善印,新刑法總則公務員概念之合理範圍,月旦法學雜誌,137期,2006年10月,頁225-239。
    薛智仁,公務員圖利罪之立法商榷,檢察新論,19期,2016年1月,頁21-33。
    蕭宏宜,賄賂罪的「職務上行為」概念─兼評最高法院99年度台上字第7078號判決,東吳法律學報,24卷1期,頁87-120。

    四、德文文獻
    Felix Walther, München, Begriff d. Amtsträgers u. dem des für den öff. Dienst bes. Verpflichteten, JURA 2009 S.421-427.
    Rudolphi, Hans-Joachim/Stein, Ulrich, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, hg. v. Hans-Joachim Rudolphi/Eckhard Horn/Erich Samson/Hans-Ludwig Günther/Andresa Hoyer/Gereon Wolters/Klaus Rogall/Ulrich Stein/Jürgen Wolter, 7., teilweise 8. Neubearbeitete Aufl. Lieferung 2005.

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