違憲審查制度大致有司法憲政主義之強司法審查模式和政治憲政主義之弱司法審查模式兩種理論進路和制度模式，前者有分散型的美國普通法院審查模式和集中型的歐陸專門機關審查模式兩種類型，可以將其簡稱為美國模式；後者大多是大英國協國家，如英國的「解釋一致性與不一致宣告」模式、加拿大的「但書條款」模式、紐西蘭的「解釋一致性」模式等類型，可以將其簡稱為英國模式。美國模式與英國模式之爭，歸結起來就是法院和議會誰擁有最終的違憲審查權，以及司法方式和政治方式誰更能正當有效地保障人權。國際憲法學界的最新研究成果表明，英國模式更加有利於實現議會和法院之間的「憲政對話」，對於解決憲法爭議和保障人民權利更具有民主正當性和效率性。
筆者對解嚴前後台灣大法官制度功效的變化進行了分析，發現民主是推動司法審查有效運轉的核心動力：在沒有完成民主轉型之前，司法審查只能淪為維護威權統治者地位的工具；只有完成民主轉型，司法審查才能有效保障人權。通過對中國人民代表大會制度的分析，筆者發現人大憲法上的至高地位在實際政治中是低於執政黨和政府的，這其中的根本原因是人大至上與黨的領導之間存在著衝突，衡陽人大賄選案表明人大代表選舉存在弊端、需要改革，質詢權的虛置表明在人大制度中存在民主不足的問題。
1982年的中國憲法具有最高的法律效力，全國人大及其常委會是違憲審查機關，學者們積極推動建立中國違憲審查制度，並提出了保障基本人權、反抗多數暴政、維護法律統一等理由，但是筆者發現這些理由無一成立。中國的政體結構和政治現實，決定了美國模式和英國模式在中國都遇到了困境。這其中的深層次原因是中國尚未實現憲政民主轉型，中國目前處於轉型時期，轉型時期的憲法是政治憲法而不是法律憲法，所以不能夠憲法司法化。只有實現憲政轉型，才能建構起有效的違憲審查制度。2008年興起的中國政治憲法學認識到了這一點，但也存在著價值錯誤和事實錯誤。筆者認為中國憲政轉型有政治方式和司法方式雙核動力，目的是實現人民自由而全面的發展。

A Comparative Study of Constitutional Review System From Political Constitutionalism Perspective
——The Feasibility of Construction of China’s Effective Constitutional Review System

GUO, WENTAO
Prof. Dr. Chih-Fang Tsai
National Cheng Kung University Department of Law

SUMMARY

In this thesis, I studied constitutional review system and aimed to research the feasibility of construction of China’s effective constitutional review system. I used five methods: comparative analysis, historical analysis, value analysis, literature review and case analysis. In the end, I got the result that it’s impossible to construct effective constitutional review system in China when it is a dictatorship country. So I concluded that only when the constitutional democracy transition will have been achieved can China construct effective constitutional review system.

Key words: judicial constitutionalism, political constitutionalism, strong-form constitutional review, weak-form constitutional review, constitutional transition.

INTRODUCTION

In the 21st century, most countries have become a constitutional state, but China has not yet established a system of constitutional review, the Constitution haven’t woken up to be effective just as the same as the Sleeping Beauty. The power of government is not effectively controlled and human rights are not effectively protected. In this article, I studied the constitutional system in advanced Western countries such as the US, Germany, France and Britain, reviewed recent literature of international constitutional scholars, notably political constitutionalism scholars, for example, Richard Bellamy and Mark Tushnet. I hoped to find the root cause why China did not construct constitutional review system. I mainly use five methods: comparative analysis, historical analysis, literature review, value analysis and case analysis. Finally, I found the root cause is that China is a dictatorship country. Only when democratic transition will have been achieved can China establish an effective constitutional review system.

MATERIALS AND METHODS

In this thesis, I used five methods: comparative analysis, historical analysis, value analysis, literature review and case analysis.

Comparative analysis: I compared the structure of government, legal cultures, political and economic environment in different countries, summed up the conditions of the construction of an effective constitutional review system, hoped it’s helpful to build China constitutional review system.

Historical analysis: I analyzed the historical conditions of each country’s constitutional review mode and the form where reasonable.

Value Analysis: I used democracy, freedom, human rights and other universal values to criticize the error in China’s political Constitution.

Literature review: I mainly reviewed the literature of contemporary political constitution scholar, for example, Richard Bellamy and Mark Tushnet.

Case Analysis: I focused on “Sun Zhigang case” and the relationship between Taiwan Justice System and the democratic transition. In the fifth chapter, I used Obergefell v. Hodges to confirm the disadvantages of American model and the advantages of British model.

RESULTS AND DISCUSSION

Constitutional review systems generally have two theories approaches and system modes: strong-form constitutional review of judicial constitutionalism and weak-form constitutional review of political constitutionalism. The former has two types: US decentralized general courts and European continent centralized specialized agencies, which can be referred to as the American model. The latter mostly are British Commonwealth countries such as Britain’s “interpretation mandates and declaration of incompatibility” mode, Canada’s “notwithstanding clause” mode and New Zealand’s “interpretation mandates”, which can be referred to as the British mode. The dispute of American model and British model is that which one has the final word of constitutional review, parliament or the court and which one can protect human rights legitimately and effectively, politics or judiciary. The latest research of international constitutional scholars showed that British model more conductively realized the constitutional dialogue between parliament and the court and more democratic legitimately and effectively resolved constitutional disputes and safeguards human rights.

I analyzed the changes of the effectiveness of Taiwan’s Justice System before and after the lifting of Military law and found that democracy is the core power to promote judicial review function effectively. In the absence of complete democratic transition, judicial review can only become a tool to maintain the status of authoritarian rulers. Only when democratic transition had been completed could judicial review safeguard human rights effectively. After analyzed the Chinese people’s congress system, I found that although Congress has the supreme status in the constitution, but its actual political status is lower than the ruling party and the government, which the root cause is that NPC supremacy conflicts with the party’s leadership. The people’s congress system lacks of democracy and needs to be reformed.

1982 Chinese Constitution should haven the supreme legal authority and the NPC and its Standing Committee should haven been constitutional review agency. Scholars actively promote to establish Chinese constitutional review system, give many excuses such as the protection of basic human rights, against the tyranny of majority, the maintenance of law unification. But I found none of these reasons was established. Chinese government structure and political realities determine American mode and British model have encountered difficulties in China. The deep-seated reason is that China has yet to implement the constitutional democratic transition. China is currently in a transitional period, so the Constitution is politic constitution rather than legal constitution. That’s why it’s impossible to build constitutional judicature.

CONCLUSION

Only when the constitutional democracy transition will have been achieved can China construct effective constitutional review system. China politic constitution schools which rose in 2008 recognized this, but has value errors and fact errors. I believe that the power sources of constitutional transition are political and judicial, the goal is to achieve people’s freedom and overall development.

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