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研究生： 劉佩珊
Liu, Pei-Shan
論文名稱： 當代社會的性犯罪
Sexual Crimes in Contemporary Society
指導教授： 古承宗
Ku, Chen-Chung
學位類別： 碩士
Master
系所名稱： 社會科學院 - 法律學系
Department of Law
論文出版年： 2017
畢業學年度： 106
語文別： 中文
論文頁數： 131
中文關鍵詞： 溝通 、法益 、違反意願 、自主
外文關鍵詞： communication, legal interest, against the will, autonomy
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    • 強制性交罪之「違反意願」要件應帶有強制性，但操作於實務個案中卻被認為與社會脫節，因而促成白玫瑰運動。白玫瑰運動的歷程彰顯了社會型態的轉變；卻也同時暴露了對立的、不平等的社會結構始終存在，並且反映在當代刑事立法欠缺歸責、司法實務不要求合理論證上。
    風險使我們依賴刑法作為控制與預防的有效、唯一手段；當法益注入了安全目的，刑法便失靈了。但風險也迫使我們去反思，工業化與資訊化的過程是如何造成社會結構的不對等；Habermas的溝通行動理論提出了一套解決方法。刑法作為社會的產物，透過理想的溝通即能重新回歸確保自由的目的，提供穩定的社會秩序。換句話說，刑法就必須隨著社會的變遷而有所更動。
    Freud發現「性本能」進而引發「性革命」，性意識的改變確立了「性自主」法益，並有助於我們對於「妨害性自主罪」的重新認識：特別是「違反意願」要件，彰顯強制性交罪作為侵害自由法益的類型，並與其他性犯罪之不法內涵有所區別。那麼，白玫瑰運動所關注的性侵女童案件可能就不會該當強制性交罪(刑法第221條)，而是與幼年人性交罪(刑法第227條)。

    The “against the will” element of compulsory sexual intercourse should be compulsory. However, it is considered to be disconnected with society in handling actual cases, which promote to “White Rose Movement”. The course of White Rose manifest the transition of social type; at the same time, it also expose the fact that the opposite and unfair social structure still exist, which reflected in the sides that Criminal legislation is of shortimputation reasonable argument is not required in judicial practice.
    Because “Sexual instinct” triggered off a “Sexual revolution”, the change of conscious of sex confirms the legal interest: “Sexual autonomy”, helps us to recognize the crimes of sexual offence again: especially the element of “against the will”. It shows the offense of compulsory sexual intercourse as a type of violating the legal interest of freedom liberty, and different from illegal connotations of other sexual crimes. Then, the case of sexual abuse of young children, which the White Rose Movement is concerned with, may not have to be the offense of compulsory sexual intercourse（Article 221 of the R.O.C. Criminal Code） but rather to commit the offense of sexual intercourse with underage people（Article 227 of the R.O.C. Criminal Code）.

    第一章 緒論 ................................................... 1 第一節 研究背景與動機 ....................................... 1 第二節 問題意識 ............................................. 2 第三節 研究目的與方法 ....................................... 4 第二章 當代社會的運作 ......................................... 7 第一節 當代社會之結構 ....................................... 7 第一項 風險社會 ........................................... 7 第一款 工具化與機械化 ................................... 8 第二款 專家系統分化與壟斷、依賴 ........................ 10 第二項 資訊社會 .......................................... 13 第一款 資訊化 .......................................... 13 第二款 知識、權力與意識型態 ............................ 16 第二節 公共領域與溝通行動 .................................. 17 第一項 公共領域的轉型 .................................... 18 第一款 公共領域之公共性 ................................ 18 第二款 公共性的喪失 .................................... 20 第二項 理想的溝通行動 .................................... 21 第一款 言語的有效基礎 .................................. 22 第二款 語言溝通的模型 .................................. 22 第三款 溝通行動與意識型態 .............................. 23 第三節 面對當代社會 ........................................ 24 第三章 刑法規制的變遷 ........................................ 27 第一節 當代社會與刑法 ...................................... 27 第一項 風險恐懼 .......................................... 27 第二項 風險刑法 .......................................... 28 第一款 刑法第一八五條之三不能安全駕駛罪 ................ 28 第二款 食品安全衛生管理法攙偽、假冒之相關規定 .......... 31 第三項 修法評析 .......................................... 32 第二節 刑法做為風險預防之界線 .............................. 35 第一項 刑罰理論 .......................................... 35 第一款 絕對理論 ........................................ 35 第二款 相對理論 ........................................ 37 第一目 特別預防 ...................................... 37 第二目 消極一般預防 .................................. 38 第三目 積極一般預防 .................................. 39 第二項 刑法正當性的辯證 .................................. 41 第一款 刑法規範的證成 .................................. 41 第一目 法益概念的變遷 ................................ 41 第二目 法益作為溝通符號 .............................. 43 第二款 法治國原則 ...................................... 46 第一目 自由的內涵 .................................... 46 第二目 安全的內涵 .................................... 47 第三目 實質法治國家的自由與安全 ...................... 48 第三款 社會福利原則與法治原則 .......................... 49 第四款 法治國家的刑法規範 .............................. 52 第一目 刑法溝通功能的運作 ............................ 52 第二目 法益符號的組成 ................................ 53 一、法益概念的具體內涵 .............................. 54 二、法益概念的抽象意義 .............................. 56 第三節 風險刑法的隱憂 ...................................... 58 第四章 公共領域轉型下的性犯罪 ................................ 61 第一節 白玫瑰運動概述 ...................................... 61 第二節 刑法規制與民主原則的辯證 ............................ 64 第一項 新型態公共領域 .................................... 64 第二項 民意基礎 .......................................... 65 第三項 民主原則 .......................................... 66 第三節 性犯罪與風險刑法 .................................... 69 第五章 性犯罪章之解釋與適用 .................................. 73 第一節 妨害性自主罪章修法概述 .............................. 73 第二節 性自主法益之確認 .................................... 74 第一項 性犯罪之流變 ...................................... 74 第二項 德國第四次刑法改革法案 ............................ 77 第三項 性意識的轉變與刑法的去道德化 ...................... 78 第一款 性革命 .......................................... 78 第二款 性自主作為刑法法益 .............................. 81 第三節 重新檢視強制性交罪之不法要件 ........................ 82 第一項 性交之定義 ........................................ 82 第一款 現行法解釋歧義 .................................. 82 第二款 德國刑法第184h條性行為之定義 ................... 85 第三款 我國法解釋方向之建議 ............................ 87 第二項 違反意願之解釋 .................................... 89 第一款 現行法解釋歧義 .................................. 89 第二款 強制行為 ........................................ 91 第一目 強暴脅迫概述 .................................. 92 第二目 強暴脅迫、至使不能抗拒與恐嚇 .................. 93 第三目 目的關聯 ...................................... 95 第三款 德國刑法第177條性侵犯、性強制、強姦 ............ 96 第一目 德國刑法第三十三次修正案 ...................... 96 一、利用被害人無助情形 .............................. 97 二、修正評析 ........................................ 98 第二目 德國刑法第五十次修正案 ....................... 100 一、違反意願模式與未得同意模式..................... 100 二、修正評析 ....................................... 101 第四款 我國法違反意願要件之解釋 ....................... 103 第四節 其他妨害性自主犯罪 ................................. 106 第一項 各罪之比較 ....................................... 106 第二項 與幼年人性交罪 ................................... 109 第一款 保護法益之確認 ................................. 109 第二款 與強制性交罪之關係 ............................. 111 第六章 結論 ................................................. 113 參考文獻 .................................................... 115

    一、 中文書籍
    1. 甘添貴，刑法各論（上），修訂四版，三民，臺北市，2016年。
    2. 李英明，哈伯馬斯，東大圖書，臺北市，民國75年。
    3. 李聖傑、潘怡宏等譯，德國刑法典，元照，臺北市，2017年。
    4. 佛洛伊德，性學三論‧愛情心理學（林克明譯），重排版，志文，臺北市，2000年。
    5. 林山田，刑罰學，修訂版，臺灣商務，臺北市，2010年。
    6. 林山田，刑法通論（上冊），增訂十版，自版，臺北市，2008年。
    7. 林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，自版，臺北市，2006年。
    8. 林東茂，刑法綜覽，增訂八版，一品，臺北市，民國105年。
    9. 林鈺雄，新刑法總則，五版，元照，臺北市，2016年。
    10. 法治斌、董保城，憲法新論，六版，自版，臺北市，2014年。
    11. 柯耀程，刑法總則，三民，臺北市，2014年。
    12. 陳子平，刑法總論，四版，元照，臺北市，2017年。
    13. 陳子平，刑法各論（上），三版，元照，臺北市，2017年。
    14. 陳子平，刑法各論（下），二版，元照，臺北市，2016年。
    15. 陳惠馨，德國近代刑法史，二版，元照，臺北市，2016年。
    16. 陳學明，性革命，揚智文化，臺北市，1995年。
    17. 許育典，憲法，修訂七版，元照，臺北市，2016年。
    18. 黃榮堅，靈魂不歸法律管：給現代公民的第一堂法律思辨課，商周出版，臺北市，2017年。
    19. 盧映潔，刑法分則新論，十二版，新學林，臺北市，2017年。
    20. Anthony Giddens，現代性與自我認同：晚期現代的自我與社會（趙旭東、方文譯），左岸文化，臺北縣新店市，2002年。
    21. David Denney著，面對風險社會（呂奕欣、鄭佩嵐譯），韋伯文化國際，臺北縣永和市，2009年。
    22. Erich Fromm，逃避自由：透視現代人最深的孤獨與恐懼（劉宗為譯），木馬文化，新北市，2015年。
    23. Ferdinand Saussure，符號與語言（陳志清譯），收錄於：Jeffrey C. Alexander、Steven Seidman主編，文化與社會，立緒文化，新北市新店區，頁75~87，民國86年。
    24. Habermas，溝通與社會演化（沈力譯），結構群文化，臺北市，民國79年。
    25. Herbert Marcuse，從共識形態到工具性控制（林明澤譯），收錄於：Jeffrey C. Alexander、Steven Seidman主編，文化與社會，立緒文化，新北市新店區，頁332~339，民國86年。
    26. Herbert Marcuse，單向度的人：發達工業社會的意識型態研究（劉繼譯），麥田，臺北市，2015年。
    27. Herbert Marcuse，愛慾與文明（羅麗英譯），南方叢書，臺北市，民國77年。
    28. J. Servier，意識型態（吳永昌譯），遠流，臺北市，1989年。
    29. Jean-Jacques Rousseau，社會契約論（何兆武譯），唐山，臺北市，民國76年。
    30. Jürgen Habermas，公共領域的結構轉型（曹東衛等合譯），聯經，臺北市，2002年。
    31. Scott Lash，資訊的批判（許夢芸譯），韋伯文化國際，臺北縣永和市，2007年。
    32. Talcott Parsons and Edward Shils，價值觀與社會體系（邵毓娟譯），收錄於：Jeffrey C. Alexander、Steven Seidman主編，文化與社會，立緒文化，新北市新店區，頁52~62，民國86年。
    33. Theodor W. Adorno，文化工業再探（李紀舍譯），收錄於：Jeffrey C. Alexander、Steven Seidman主編，文化與社會，立緒文化，新北市新店區，頁318~328，民國86年。
    34. Ulrich Beck，風險社會─通往另一個現代的路上（汪浩譯），巨流，臺北市，2004年。
    35. Vern L. Bullough、Bonnie Bullough，性態度：神話與真實（戚堅衛譯），桂冠，臺北市，2000年。
    二、中文期刊
    1. 王皇玉，德國一九九八年刑法分則改革簡介，月旦法學雜誌，第59期，頁183~189，2000年04月。
    2. 王皇玉，引狼入室，月旦法學教室，第87期，頁26、27，2010年01月。
    3. 王皇玉，2013年刑事法發展回顧：酒駕與肇逃之立法與實務判決，臺大法學論叢，第43卷特刊，頁1227~1264，2014年11月。
    4. 甘添貴，強吻與猥褻，月旦法學教室，第4期，頁18、19、2003年02月。
    5. 李佳玟，風險社會下的反恐戰爭，月旦法學雜誌，第118期，頁30~40，2005年03月。
    6. 李佳玟，違反罪刑法定的正義，台灣法學雜誌，第160期，頁1~3，2010年09月15日。
    7. 李佳玟，治酒駕用重典？─一個實證的考察，月旦法學雜誌，第223期，頁147~158，2013年12月。
    8. 李茂生，論刑法修正草案第十條有關性交的定義，台灣本土法學雜誌，第46期，頁144~154，2003年05月。
    9. 李茂生，風險社會與規範論的世界，月旦法學雜誌，第173期，頁145~153，2009年10月。
    10. 李茂生，食品安全衛生管理法下的攙偽、假冒─一個比較法上的省思，法令月刊，第67卷第10期，頁29~59，民國105年10月。
    11. 李聖傑，從性自主權思考刑法的性行為，中原財經法學，第10期，頁1~40，2003年06月。
    12. 李聖傑，妨害性自主：第二講性行為與性的行為，月旦法學教室，第21期，頁90~97，2004年07月。
    13. 李聖傑，妨害性自主：第三講類型闡述，月旦法學教室，第23期，頁99~105，2004年09月。
    14. 林山田，性與刑法─以強制性交罪為例─，台灣本土法學雜誌，第2期，頁43~52，1999年06月。
    15. 林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學雜誌，第51期，頁71~80，1999年08月。
    16. 林東茂，乘機性交與詐術性交，月旦法學教室，第60期，頁78~85，2007年10月。
    17. 林東茂，法學不是科學，高大法學論叢，第6卷第1期，頁1~18，2010年09月。
    18. 周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，臺大法學論叢，第41卷第3期，頁981~1043，2012年09月。
    19. 高金桂，強制性交罪的強制力行使─高雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析，月旦法學雜誌，第189期，頁251~258，2011年02月。
    20. 許玉秀，妨害性自主之強制、乘機與利用權勢─何謂性自主？─兼評台北地院九一年訴字第四六二號判決，台灣本土法學雜誌，第42期，頁16~36，2003年01月。
    21. 許玉秀，重新學習性自主─勇敢面對問題，月旦法學雜誌，第200期，頁302~323，2012年01月。
    22. 許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，頁134~151，第197期，2011年10月。
    23. 許恒達，強摘假髮與空車上鎖─強制罪的解釋疑義，台灣法學雜誌，頁85~92，第265期，2015年02月01日。
    24. 許福生，百年刑法妨害性自主罪之變革，中央警察大學警政論叢，第11期，頁51~69，民國100年12月。
    25. 張天一，強盜罪中「至使不能抗拒」要件之判斷標準─最高院101台上5472判決，台灣法學雜誌，第240期，頁167~175，2014年01月15日。
    26. 張麗卿，食品攙偽或假冒的抽象危險犯辯證，月旦法學雜誌，第261期，頁76~96，2017年02月。
    27. 張麗卿，食品犯罪中的攙偽或假冒─以富味鄉混油事件判決為中心（附談頂新判決），月旦法學雜誌，第249期，頁89~115，2016年02月。
    28. 曾淑瑜，從食品攙偽之類型論入刑化之必要性，台灣法學雜誌，第241期，頁64~74，2014年02月01日。
    29. 黃舒芃，違憲審查中之立法形成空間，月旦法學雜誌，第185期，頁39~51，2010年10月。
    30. 黃惠婷，證明「違反意願」非強制性交罪之必要條件─簡評九九年度台上字第四八九四號判決與九九年刑事庭第七次會議決議─，台灣法學雜誌，第161期，頁194~203，2010年10月01日。
    31. 黃惠婷，從性自主權檢視刑法保護兒童及少年之規定與修法建議，司法新聲，第97期，頁62~76，2011年01月。
    32. 黃榮堅，刑法增修概說，台灣本土法學雜誌，第2期，頁205~212，1999年06月。
    33. 黃榮堅，重刑化刑事政策之商榷，台灣本土法學雜誌，第45期，頁66~75，2003年04月。
    34. 黃榮堅，2010年刑事法發展回顧：慾望年代，慾望刑法？，台灣法學論叢，第40卷特刊，頁1795~1841，2011年10月。
    35. 鄭逸哲，從所謂「強吻案」談猥褻、可罰的猥褻和如何處罰可罰的猥褻─評桃園地方法院八十九年度易字第一二六六號判決、台灣高等法院八十九年度上訴字第三五六一號判決和最高法院九十一年度台非字第一六八號判決，月旦法學雜誌，第95期，頁255~265，2005年04月。
    36. 鄭逸哲，刑法不禁止「性交」，而是禁止「強制性交」，月旦法學教室，第84期，頁28~29，2009年10月。
    37. 蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係─評最高法院九十九年第七次刑事庭決議，裁判時報，第8期，頁65~69，2011年04月。
    38. 蔡聖偉，論強制性交罪違反意願之方法，中研院法學期刊，第18期，頁41~109，2016年03月。
    39. 蔡聖偉，台灣刑法中保護性自主決定的制裁規範─現行法制的介紹以及未來修法的展望，月旦刑事法評論，第3期，頁5~23，2016年12月。
    40. 劉維公，不是「後現代」是「第二現代」，當代雜誌，第154期，頁10~19，2000年06月。
    41. 盧映潔，由強吻案談起─論我國刑法第二二四條強制猥褻罪之猥褻行為的界定，台灣本土法學雜誌，第42期，頁94~100，2003年01月。
    42. 盧映潔，兩小無猜是原罪？─刑法第二二七條之與幼年人性交猥褻罪及相關條文的修正研議，月旦法學雜誌，第152期，頁218~224，2008年01月。
    43. 盧映潔，「意不意願」很重要嗎？─評高雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決暨最高法院九十九年第七次刑庭決議，月旦法學雜誌，第186期，頁164~224，2010年11月。
    44. 蕭宏宜，攙偽假冒的刑事爭議問題，台灣法學雜誌，第242期，頁66~78，2014年2月15日。
    45. 薛文郎，刑法上「性交」與「妨害性自主」兩詞涵意之商榷，刑事法雜誌，第48卷第5期，頁112~117，2004年10月。
    46. 薛智仁，簡介2016年德國性刑法之修正，月旦刑事法評論，第3期，頁67~80，2016年12月。
    47. 薛智仁，強制性交罪（刑法第二二一條第一項）修正之研究，刑事法雜誌，第44卷第1期，頁84~113，2000年02月。
    48. 謝煜偉，交通犯罪中的危險犯立法與其解釋策略，月旦法學雜誌，第210期，頁107~130，2012年11月。
    49. 謝煜偉，風險社會中的抽象危險犯與食安管制─「攙偽假冒罪」的限定解釋，月旦刑事法評論，第1期，頁70~90，2016年06月。
    50. 蘇俊雄，文化變遷對刑法改革及立法政策之影響，臺大法學論叢，第7卷第1期，頁49~79，1977年12月。
    51. 蘇俊雄，刑法法治國家原則之實踐觀察，臺大法學論叢，頁273~288，第24卷第2期，1995年06月。
    52. 蘇俊雄，刑法理論之變遷與刑法改革，法令月刊，第51卷第10期，頁234~251，2000年10月。
    53. 顧忠華，「風險社會」的概念及其理論意涵，國立政治大學學報，第69期，頁57~79，1994年09月。
    54. Claus Roxin，法益討論的新發展（許絲捷譯），月旦法學雜誌，第211期，頁257~280，2012年12月。
    55. Hans-Jürgen Papier，風險中的法治國（呂理翔譯），月旦法學雜誌，第203期，頁241~256，2012年4月。
    56.Lothar Kuhlen，全球風險社會中的食品安全刑法（許恒達譯），高大法學論叢，第10卷第2期，頁167~205，2015年03月。
    三、中文論文集
    1. 王皇玉，論刑罰的目的，收錄於：刑罰與社會規訓─臺灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變，自版，臺北縣新店市，2009年。
    2. 甘添貴，強制性交罪之評析與適用，收錄於：林山田總編，刑事思潮之奔騰: 韓忠謨教授紀念論文集，財團法人韓忠謨教授法學基金會，臺北市，頁1~34，2000年。
    3. 古承宗，風險社會與現代刑法的象徵性，收錄於：古承宗，刑法的象徵化與規制理性，元照，臺北市，頁45~103，2017年。
    4. 古承宗，環境風險與環境刑法之保護法益，收錄於：古承宗，刑法的象徵化與規制理性，元照，臺北市，頁106~152，2017年。
    5. 古承宗，刑法作為保障食品安全之手段，收錄於：古承宗，刑法的象徵化與規制理性，元照，臺北市，頁153~176，2017年。
    6. 古承宗，重新檢視擅自重製罪之解釋與適用，收錄於：古承宗，刑法的象徵化與規制理性，元照，臺北市，頁205~262，2017年。
    7. 古承宗，洗錢刑法的正當性依據─兼論當代刑事政策的變異，收錄於：吳俊毅主編，犯罪、資恐與洗錢：如何有效訴追犯罪？，新學林，臺北市，頁263~307，2017年。
    8. 李佳玟，風險社會下的媒體與刑事政策─以1997年白曉燕案為例，收錄於：自由‧責任‧法：蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，元照，臺北市，頁249~272，2005年。
    9. 林志潔、金孟華，美國女性主義法學發展與性侵害防治法之改革，收錄於：林志潔，性別正義的刑法觀點，元照，臺北市，頁45~71，2015年。
    10. 林照真，收視率與公共領域的弔詭或矛盾？─對公共媒體的再召喚，收錄於：黃瑞祺主編，溝通、批判和實踐：哈伯馬斯八十論集，允晨文化，臺北市，頁277~311，2010年。
    11. 周桂田，風險社會典範轉移：打造為公眾負責的治理模式，初版，遠流，臺北市，2014年。
    12. 高金桂，利益衡量與刑法之犯罪判斷，自版，嘉義縣民雄鄉，2003年。
    13. 黃聖哲，電視與公共領域，收錄於：黃瑞祺主編，溝通、批判和實踐：哈伯馬斯八十論集，允晨文化，臺北市，頁257~276，2010年。
    14. 黃瑞祺、陳閔翔，審議民主與法治國理想：哈伯馬斯的民主觀，收錄於：黃瑞祺主編，溝通、批判和實踐：哈伯馬斯八十論集，允晨文化，臺北市，頁355~406，2010年。
    15. 黃榮堅，刑罰的極限，元照，臺北市，1999年。
    16. 黃榮堅，性交易與刑法上妨害性自主概念關係之研究，收錄於：自由‧責任‧法：蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，元照，臺北市，頁297~326，2005年。
    17. Hans-Jürgen Papier，人性尊嚴之保護─對於法律實務之影響（蔡宗珍譯），收錄於：蔡宗珍主編，當代法治國圖像，自版，新北市，頁46~73，2014年。
    18. Hans-Jürgen Papier，德國的憲法國家性（李建良譯），收錄於：蔡宗珍主編，當代法治國圖像，自版，新北市，頁109~130，2014年。
    19. Hans-Jürgen Papier，基本權與法治國性（蔡宗珍譯），收錄於：蔡宗珍主編，當代法治國圖像，自版，新北市，頁155~169，2014年。
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    7. Mitsch, Wolfgang(2003), Strafrecht Besonderer Teil 2 : Vermögensdelikte (Kernbereich) / Teilband 1, 2. Aufl., Berlin ; New York : Springer.
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