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研究生: 林宥均
Lin, Yu-Jin
論文名稱: 中止未遂之研究
Study of Desistance from An Attempted Offense
指導教授: 柯耀程
Kel, yao-cheng
學位類別: 碩士
Master
系所名稱: 社會科學院 - 法律學系
Department of Law
論文出版年: 2007
畢業學年度: 95
語文別: 中文
論文頁數: 146
中文關鍵詞: 盡力準中止未遂共犯中止己意意志自由自願性防果行為失敗未遂共犯脫離理論中止未遂
外文關鍵詞: prevent acts, endeavor, theory of depart from accomplice, failure in an attempted offense, free will, voluntary, desistance of accomplice, desistance from an attempted offense, quasi-desistance from an attempted offense
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  • 中止未遂在二00五年一月的修法,增訂準中止未遂以及多數人參與犯罪亦有中止適用的情形。唯如此的修法是否即能解決學理上對於中止未遂的所有爭議,恐怕還有待檢視。例如行為人「己意」的認定標準為何?準中止未遂中,行為人的防果行為要做到何種程度才算達到法條「盡力」的要求?以及共犯要適用中止未遂,在立法論上是否果真以結果不發生為必要?這些爭議與相關的問題,透過本論文的說明與檢討,將獲得合理的解答。

    The Criminal Law has been revised on January of 2005. The amendments of Article 27 have provided desistance from an attempted offense for two clauses, one is quasi-desistance from an attempted offense, and the other is desistance of accomplice. But are all the issues could be solved through these amendments? I am afraid not. For example, what is the criterion we could use to judge the element of voluntary? In quasi-desistance from an attempted offense, how much effort of prevent acts should an offender make that he could conform to the demand of the element of endeavor? And in the desistance of accomplice, is the element necessary in legislation that the crime caused by offenders should be resulted in nonoccurrence? All these issues and relative ones would be reasonable settled through the thesis by clear exposition and reviewing.

    目次 第一章 緒論 1 第一節 研究動機與目的 1 第二節 研究範圍與架構 2 第二章 未遂之基本概念 5 第一節 遂之概述 5 第二節 未遂之刑罰基礎 7 第一項 客觀未遂理論 7 第二項 主觀未遂理論 7 第三項 主客觀混合理論 8 第四項 印象理論 9 第五項 學說檢討 9 第六項 小結—兼評九十四年之修法 11 第三節 預備與未遂之分界—著手之認定 13 第一項 形式客觀理論 13 第二項 實質客觀理論 13 第三項 主觀理論 15 第四項 主客觀混合理論 15 第五項 學說檢討 16 第六項 實務立場 17 第七項 小結 18 第四節 中止未遂與其他未遂概念之初步劃分 20 第三章 中止未遂之成立要件 23 第一節 己意中止的意思 23 第一項 中止意思 24 第一款 以「完全且終局地」捨棄犯罪故意為必要24 第二款 有關行為客體變換的情形 27 第二項 己意要素的判斷 28 第一款 己意之認定標準 28 第二款 自主動機說之重新校準 36 第三款 己意是否以「倫理上自我要求」為必要 48 第三項 針對己意中止意思的歸納與總結 51 第四項 失敗未遂之排除 53 第一款 失敗未遂之概念 53 第二款 失敗未遂與非己意中止 54 第三款 概念創設之實益? 54 第四款 小結—失敗未遂並非獨立概念 55 第二節 中止行為 57 第一項 未了未遂與既了未遂有無區分之必要 57 第二項 未了未遂與既了未遂之區分標準 59 第一款 客觀理論 59 第二款 主觀理論 60 第三款 主客觀綜合理論 64 第四款 本文檢討 64 第三項 未了未遂之中止行為 66 第四項 既了未遂之中止行為 66 第三節 結果未發生 70 第四章 準中止未遂之成立要件 75 第一節 結果之不發生非防止行為所致 75 第二節 行為人已盡力為防止行為 78 第一項 盡力的程度? 78 第一款 防果機會提升理論 78 第二款 最佳作為理論 78 第三款 差異理論 78 第四款 本文見解 79 第二項 防止行為仍須指向結果不發生 81 第三節 新法增訂之立法理由與評釋 83 第一項 增訂之立法理由 83 第二項 立法評釋 83 第五章 中止未遂之處罰 85 第一節 中止未遂優惠刑罰的理由 85 第一項 以德國學說理論為基礎之見解 85 第一款 刑事政策理論 85 第二款 獎賞理論 86 第三款 刑罰目的理論 87 第二項 以日本學說理論為基礎之見解 88 第一款 刑事政策說 88 第二款 法律說 89 第三款 結合說 92 第三項 學者之立場 93 第四項 本文見解 94 第二節 不罰或減免其刑的抉擇 98 第一項 外國立法例之概觀 98 第二項 我國之立法沿革與背景 101 第三項 從行為階段之不法內涵為評價 102 第四項 小結 103 第三節 減免其刑之法律性質 105 第一項 罪責層次說 105 第二項 個人刑罰排除事由說 105 第三項 個人刑罰減免事由說 105 第四項 本文見解 106 第六章 參與論之中止問題 107 第一節 新法第二項適用主體的限制 107 第二節 不同參與型態之成立要件 108 第一項 共同正犯之中止 108 第二項 教唆犯之中止 109 第三項 幫助犯之中止 110 第四項 「正犯後正犯」之中止 110 第三節 結果已發生無中止未遂適用乎? 111 第一項 問題的省思 111 第二項 一個契機-共犯脫離理論 112 第三項 實務態度 116 第四節 新法增訂之立法理由與評釋 117 第一項 增訂之立法理由 117 第二項 立法評釋 117 第七章 中止未遂與其他犯罪類型之探討 119 第一節 謀犯與預備犯之中止問題 119 第一項 陰謀與預備之概念 119 第二項 陰謀犯與預備犯之中止問題 120 第三項 本文檢討 123 第二節 不能未遂之中止問題 124 第三節 結合犯之中止問題 126 第一項 結合犯有處罰未遂罪之明文 126 第二項 結合犯無處罰未遂罪之明文 127 第三項 小結 127 第四節 不作為犯之中止問題 128 第一項 不作為犯之意涵 128 第二項 不作為犯有無未遂型態 129 第三項 不純正不作為犯之中止未遂適用上的問題 130 第五節 與中止未遂不相容之犯罪概念 132 第一項 過失犯 132 第二項 加重結果犯 133 第八章 結論與建議 137 第一節 結論 137 第二節 建議 140 ◎ 參考文獻:(以下按姓氏筆畫排序) 141

    參考文獻:(以下按姓氏筆畫排序)
    一、 專論(含教科書)
    甘添貴,刑法之重要理念,1996年6月初版,瑞興圖書出版。
    甘添貴、謝庭晃著,捷徑刑法總論(修訂版),2004年初版,瑞興圖書。
    余振華,刑法未遂犯之變革及適用問題,收錄於:刑法深思.深思刑 法,2005年9月初版一刷,自版。
    林山田,刑法通論(上冊),2006年4月增訂九版二刷,自版。
    林山田,刑法通論(下冊),2006年6月,增訂九版二刷,自版。
    林山田、許澤天,刑總要論,2006年8月初版一刷,林山田出版。
    林東茂,刑法綜覽,2004年9月,一品文化出版。
    林東茂,中止犯,刑法七十年之回顧與展望紀念論文集(一),2001年1月初版第一刷,元照出版。
    林東茂,中止犯,一個知識論上的刑法學思考,2002年3月二版二刷,五南出
    版。
    林鈺雄,新刑法總則,2006年9月初版一刷,自版。
    洪福增,中止犯之「己意」,刑法之理論與實踐,1988年6月修正增訂再版,自版。
    洪福增,中止犯之理論與實用,刑法之理論與實踐,1988年6月修正增訂再版,自版。
    洪福增,未遂犯之著手,刑法之理論與實踐,1988年6月修正增訂再版,自版。
    柯耀程,變動中的刑法思想,2001年9月修定二版,自版。
    柯耀程,刑法的思與辯,2003年12月初版一刷,自版。
    柯耀程,刑法問題評釋,2004年初版,自版。
    柯耀程,刑法總論釋義—修正法篇(上),2005年10月初版第一刷,自版。
    柯耀程,刑法概論,2007年4月初版一刷,自版。
    柯慶賢,刑法專題研究,1998年3月初版,自版。
    陳子平,刑法總論(下冊),2006年2月初版一刷,自版。
    陳樸生,實用刑法,1993年7月重訂再版,自版。
    高仰止,刑法總則之理論與實用,1986年8月三版,自版。
    黃榮堅,基礎刑法學(上),2003年5月初版一刷,元照出版。
    黃榮堅,基礎刑法學(下),2004年6月二版一刷,元照出版。
    黃榮堅,基礎刑法學(下),2006年9月三版一刷,元照出版。
    黃榮堅,犯罪的結合與競合,收錄於:刑法問題與利益思考,1995年6月初版,月旦出版社。
    黃常仁,刑法總論,刑法總論-邏輯分析與體系論證,2001年8月增訂一版,漢興出版。
    郭君勳,案例刑法總論,1998年修訂版第八刷,自版。
    褚劍鴻,刑法總則論,1992年5月增訂九版,自版。
    曾劭勳,刑法總則,1974年初版,自版。
    楊建華,刑法總則之比較與檢討,1988年9月初版,自版。
    蔡墩銘,刑法總則爭議問題研究,1992年2月初版五刷,五南出版。
    蔡墩銘,刑法精義,2005年7月二版,翰蘆出版。
    蔡墩銘,刑法總論,2004年3月修訂五版三刷,三民出版。
    蔡墩銘,犯罪心理學(下冊),1988年3月三版,黎明文化出版。
    蔡墩銘,刑法概要,2006年3月修訂四版一刷,三民出版。
    蔡墩銘譯,德日刑法典,82年12月初版一刷,五南出版。
    韓忠謨,刑法原理,1992年4月重訂,自版。
    蘇俊雄,刑法總論Ⅱ,1998年12月修正版,自版。
    李文健,罪責概念之研究—非難的實質基礎—,1998年7月初版,自版(春風煦日論壇—刑事法叢書系列2)。

    二、 期刊論文(含收錄於論文集之單篇論文)
    王乃彥,中止未遂的減免刑罰根據,收錄於刑事法學之理想與探索(一) :甘添貴
    教授六秩祝壽論文集,2002年初版,學林文化出版。
    王乃彥、梁淑美,加重竊盜罪之性質於著手,刑事法雜誌,第48卷第1期(2004年2月)。
    甘添貴,中止犯之基本理念,中興法學第二十二期,1986年。
    李茂生,共犯關係之脫離,月旦法學雜誌,第21期(1997年2 月)。
    李進榮,論數人參與犯罪之中止(上),日新,第五期(2005年9月)。
    李進榮,論數人參與犯罪之中止(下),日新,第六期(2006年1月)。
    余振華,未遂犯,收錄於二00五年刑法總則修正之介紹與評析,2005年4月初版一刷,台灣刑事法學會出版。
    吳元曜,無罪、不能未遂及普通未遂分界之再檢討,軍法專刊,第50卷第1期(2004年1月)。
    林山田,論中止未遂,政大法學評論,第28期(1983年12月)。
    林山田,論中止未遂,刑事法論叢(一),1997年3月再版,自版。
    林東茂,未遂犯,月旦法學雜誌,第138期(2006年11月)。
    林東茂,刑法修正重點評釋,收錄於:刑法總則修正重點之理論與實務,2005年9月初版一刷,台灣刑事法學會出版。
    林鈺雄,犯罪之階段—不能未遂、中止未遂,月旦法學教室,第34期(2005年8月)。
    林鈺雄,不法與罪責以外之犯罪成立要件,月旦法學教室,第28期。
    柯耀程,不能未遂之檢討,收錄於:刑事法之基礎與界限-洪福增教授紀念專輯-,2003年4月初版,學林文化出版。
    陳子平,未遂犯修正草案之基本議題,台灣本土法學,第45期(2003年4月)。
    陳子平,結果加重犯,台灣本土法學,第35期(2002年6月)。
    陳樸生,實行之著手(一),軍法專刊,第41卷第6期(1995年6月)。
    陳樸生,實行之著手(二),軍法專刊,第41卷第7期(1995年7月)。
    陳樸生,過失行為及其著手時點,法令月刊,第42卷第1期(1991年1月)。
    陳樸生,加重結果犯之加重基礎(一),法令月刊,第46卷第11期(1995年11月)。
    高金桂、呂秉翰,擄人勒贖罪與強盜罪之區辨即其相關問題,月旦法學雜誌,第86期(2002年7月)。
    高金桂,論不能未遂與未遂教唆,月旦法學雜誌,第130期(2006年3月)。
    徐育安,中止犯,法學講座,第11期(2002年11月)。
    徐育安,著手時點,法學講座,第24期(2003年12月)。
    徐育安,加重結果犯判決回顧,台灣本土法學雜誌,第91期(2007年2月)。
    黃榮堅,「未遂犯」之基本邏輯-評刑法未遂概念相關之修正-,台灣本土法學,第68期(2005年3月)。
    黃惠婷,論中止犯之「己意」,台灣本土法學,第72期(2005年7月)。
    黃惠婷,參與犯之中止問題,台灣本土法學,第86期(2006年9月)。
    黃惠婷,失敗未遂或己意中止?,月旦法學教室,第29期。
    黃惠婷,不純正不作為犯之「著手」,台灣本土法學,第65期(2004年12月)。
    黃惠婷,預備行為與未遂行為之區別,月旦法學雜誌,第108期(2004年5月)。
    黃惠婷,加重竊盜罪之「攜帶凶器」與「著手」,月旦法學雜誌,第116期(2005年1月)。
    許澤天,對二00五年一月刑法總則篇「刑事責任」、「未遂犯」及「正犯與共犯」章修改之評釋,台灣本土法學雜誌,第67期(2005年2月)。
    曾淑瑜,中止犯修法前後之檢討,收錄於:刑法總則修正重點之理論與實務,2005
    年9月初版一刷,台灣刑事法學會出版。
    翟唳霞,中止犯之初步研究,刑事法雜誌,第39卷第2期(1995年4月)。
    蔡墩銘,加重結果犯與共同正犯,台灣本土法學雜誌,第40期(2002年11月)。
    蔡蕙芳,刑法實例解析—複數犯罪參與人之判斷,輔仁法學,第28期(2004年12月)。
    蔡聖偉,著手實行之認定(上),軍法專刊,第39卷第10期(1993年11月)。
    蔡聖偉,著手實行之認定(下),軍法專刊,第39卷第11期(1993年12月)。
    劉幸義,由法學方法論角度論未遂之概念、結構與修法,月旦法學雜誌,第123
    期(2005年8 月)。
    鄭善印,中止未遂,收錄於刑法爭議問題研究,蔡墩銘主編,1999年8月初版二刷。
    鄭逸哲,「普通未遂犯」即非「廣義中止犯」的「可罰未遂犯」-重新正確定位「未遂犯」、「普通未遂犯」、「中止犯」和「準中止犯」間的關係,法令月刊,第58卷第2期(年月)。
    盧映潔,中止犯的成立,台灣本土法學雜誌,第36期(2002年7月)。
    蘇俊雄,未遂犯刑罰理論之比較研究,刑事法雜誌,第41卷第3期(1997年)。
    謝開平,未遂犯之著手概念,法學講座,第10期(2002年10月)。
    游明得,論刑法上著手實行的判斷—判斷標準與客體的綜合分析,法官協會雜誌,第7卷第1期(2005年6月)。
    孫振青,決定論與自由論之爭,大陸雜誌,第44期第3卷。
    許韶玲,論自由意志,訓輔文齋,學生輔導第38期。
    邡芷人,德行價值原理論(二)--「自由意志」問題引論,中國文化月刊,第25期(1981年11月)。
    游淙祺,舒茲論處境與行動,揭諦,第四期(2002年7月)。

    三、 碩博士論文
    王乃彥,未遂犯處罰界線之研究,國立台北大學法學系博士論文,2006年7月。
    黃國瑞,未遂行為可罰性之研究-以不法為中心-私立輔仁大學法律研究所碩士論
    文,2006年7月。
    楊蕙芬,論不能未遂,台灣大學法律學研究所碩士論文,2006年6月。
    惲純良,犯意的變更-以個人法益為中心,國立政治大學法律學研究所碩士論文,2004年1月。
    蕭仁豪,共犯之中止與共犯關係之脫離,私立輔仁大學法律研究所碩士論文,2001
    年8月。
    李進榮,共同正犯之未遂,國立政治大學法律學研究所碩士論文,1998年1月。
    潘怡宏,未遂犯之研究-以未遂犯之可罰性基礎與一般成立要件為核心-,國立中興大學法律學系碩士論文,1997年6月。
    蔡聖偉,不能未遂之研究,私立輔仁大學法律研究所碩士論文,1995年6月。
    閰永安,中止未遂之研究,國立政治大學法律研究所碩士論文,1974年7月。

    四、 外國文獻與譯本
    川端 博著,甘添貴監譯 余振華譯,刑法總論二十五講,1999年11月初版一刷。
    大塚仁著、管高岳譯,共同正犯關係之脫離,刑事法雜誌,第24卷5期(69年
    10月)。

    五、 我國實務判決
    最高法院七三年度第五次刑事庭會議決定 (一)
    最高法院八二年度第二次刑事庭會議 (二)
    最高法院九五年度第一六次刑事庭會議
    最高法院二十七年滬上字第五十四號判決
    最高法院三十年上字第六八四號判決
    最高法院四年上字第五二六號判決
    二二年上字第九八0號
    二三年非字第四號
    二九年上字第一二四三號
    三二年上字第二一八0號
    三二年上一二0六
    三二年上字第二一八0號判決
    四八年台上字第四一五號
    五二年台上字第二二五五號判決
    五二年台上字第二0二五號判決
    五三年台上字第一二六四判決
    八六年台上字第一七一六號判決
    八七年度台上字第一六五九號判決
    八八年台上字第三二六一號判決
    八八年台上字第六二六七號判決
    八九年台上字第一九三0號判決
    九四年度台上字第四九九九號判決
    九四年度台上字第二八0二號判決
    九四年度台上字第一五0六號判決
    司法院七十三年六月六日廳刑一字第四八二號法律問題
    六、 其他
    http://www2.nkfust.edu.tw/~alexbe/ch1/CH1.htm

    下載圖示
    2008-08-01公開
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