商業廣告在我們生活中相當常見，甚至可以說是無所不在，而不實廣告的存在，似乎就像陰影一樣，縈繞不去。而某些不實廣告的類型，已在生活中蔚然成風，變成一種常見的宣傳手法，例如所謂的跳樓大拍賣或是宣稱市場最低價商業廣告，都可能屬於一種不實廣告。但縱然構成不實廣告，是否亦構成刑法上的詐欺罪，那就是個值得討論的問題。這個討論雖然在我國刑法教科書上並不罕見，許多學者都認為縱然不實廣告做出一個與事實不符的陳述，造成資訊接收人的財產損害，但在某種狀況之下，仍不構成詐欺罪。有認為是要以社會相當性來判斷，亦有認為應該是要用誠信原則作為依歸，但對於該不實廣告不構成詐欺罪的理由，卻沒有一個系統化的論述，彷彿是天外飛來一筆。

而德國學界在此問題上，有許多學者提出自己的見解，結合詐欺罪處罰的特性，來解釋為什麼不實廣告縱然符合詐欺罪的構成要件，仍舊不構成本罪。德國學說上認為這個問題之所以棘手，主要是因為詐欺罪的特性。詐欺罪本身是由於資訊不對稱導致被害人自己做出損害自身利益的財產處分，但是這個情況和商業上的交易是高度重疊的。因為在商場上掌握資訊優勢本來就是獲利的一種手段，而自由競爭的環境之中，是鼓勵市場參與者竭盡所能地獲利，自然不能僅因傳遞不實資訊就處罰行為人。因此可以說，這個問題複雜的地方就在於難以區分是可罰的詐欺罪或是不可罰的善於經商行為，這兩者之間的界線曖昧模糊，牽一髮動全身，若無法描述出這一條界線，將會使法律適用上造成許多的麻煩，正可謂：「增一分則太肥，減一分則太瘦。」因此在這裡必須去探討詐欺罪要處罰的理由，而這個理由正是不實廣告能被排除的原因，接著才能去劃定這單純不實廣告和詐欺的界線。本文將會藉由德國學說的介紹和討論來解釋不實廣告不能論以詐欺罪的理由，經過這樣的完整討論，筆者認為才能夠真正去理解詐欺罪的處罰範圍，藉此在千變萬化的不實廣告中去檢討是否構成詐欺罪，以期能夠解決這個實務上常見的問題。

SUMMARY
This paper is about the distinction between false advertising and fraud. The difficulty lies in the fact that certain parts of the act are not socially acceptable, and even part of the market competition. If a comprehensive ban will result in social values ​​and criminal law norms of conflict, it is necessary to discuss the real content of fraud. I will use the method of borrowing the introduction of the German doctrine to discuss the difference between false and unfair crime.

Key words: Market competition, Fraud, false advertising

一、 中文文獻
（一） 專書（按作者姓氏筆畫排列）
1. 甘添貴，刑法各論（上），修訂三版，三民，2013年9月。
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5. 何之邁、張懿云、林廷機、陳志民 合著，公平交易法司法案例評析，2016年5月。
6. 李惠宗，憲法要義，四版，元照，2008年9月。
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8. 林山田，刑法通論（上冊），修訂十版，元照，2008年1月。
9. 林東茂，刑法綜覽，七版，一品文化，2012年8月。
10. 岡田朝太郎 口述/熊元翰 編，夏菲 點校，刑法分則，上海人民，2013年12月。
11. 許玉秀，犯罪階層體系及其方法論，春風煦日論壇，2000年9月。
12. 許育典，憲法，三版，元照，2009年7月。
13. 黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，元照，2012年3月。
14. 黃源盛 纂輯，晚清民國刑法史料輯注（上），元照，2010年7月。
15. 黃源盛 纂輯，晚清民國刑法史料輯注（下），元照，2010年7月。
16. 陳子平，刑法各論（上），元照，2013年10月。
17. 褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），四次修訂本，商務印書館，2001年2月。
18. 盧映潔，刑法分則新論，修訂八版，新學林，2014年2月。

（二） 專書論文（按作者姓氏筆畫排列）
1. 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，收於氏著：犯罪支配與客觀歸責，元照，2017年2月，頁1-52。
2. 古承宗，危險的電子遊樂場——評析大法官釋字第六四六號解釋，收於氏著：刑法的象徵性與規制理性，元照，2017年2月，頁1-43。
3. 古承宗，刑事交通案件中的容許風險與信賴原則，收於氏著：刑法之理論與釋義（一），元照，2017年1月，頁3-36。
4. 古承宗，捐助詐欺與施用詐術，收於氏著：刑法之理論與釋義（一），元照，2017年1月，頁153-156。
5. 李建良，基本權利與國家保護義務，收於氏著：憲法理論與實踐（二），新學林，2000年12月，頁59-125。
6. 林東茂，一個知識論上的刑法學思考，收於氏著：一個知識論上的刑法思考，五南，1999年，頁1-45。
7. 黃榮堅，刑法解題—關於詐欺等財產犯罪，收於氏著：刑法問題與利益思考，元照，1999年9月，頁99-138。
8. 黃榮堅，從容許風險概念看和平內亂罪，收於氏著：刑法問題與利益思考，元照，1999年9月，頁231-254。
9. 許玉秀，檢驗客觀歸責的理論基礎——客觀歸責是什麼，收於氏著：主觀與客觀之間，春風煦日論壇，1997年7月，頁219-280。
10. 許玉秀，客觀歸責與因果關係，收於氏著：刑法的問題與對策，春風煦日論壇，1999年8月，頁121-148。
11. 許玉秀，客觀歸責的理論與回顧—記一段我國刑法理論的繼受里程，收錄於林山田編：刑事思潮之奔騰 韓忠謨教授記念論文集，財團法人韓忠謨教授法學基金會，2000年6月，頁75-125。
12. Schünemann, Bernd 著/王效文 譯，刑法體系與刑事政策，收錄許玉秀、陳志輝合編：不移不惑獻身法與正義—許迺曼教授刑事法論文選輯—，春風煦日論壇，2006年12月，頁37-60。
13. Schünemann, Bernd 著/王玉泉、鍾豪峰、張姿倩 譯，刑事不法體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋樑，收錄許玉秀、陳志輝合編：不移不惑獻身法與正義—許迺曼教授刑事法論文選輯—，春風煦日論壇，2006年12月，頁199-226。
14. Schünemann, Bernd 著/陳志輝 譯，關於客觀歸責，收錄許玉秀、陳志輝合編：不移不惑獻身法與正義—許迺曼教授刑事法論文選輯—，春風煦日論壇，2006年12月，頁541-568。
15. Starck, Christian 著/李建良 譯，基本權利之保護義務，收錄於李建良著，憲法理論與實踐（一），新學林，1999年7月，頁103-149。

（三）期刊論文（按作者姓氏筆畫排列）
1. 王安異，穿越價值哲學——韋爾策爾（Welzel）之人文刑法思想研究，政大法學評論，第108期，2009年4月，頁1-61。
2. 王梅英、林鈺雄，從被害者學談刑法詐欺罪，月旦法學雜誌，第35期，1998年4月，頁96-103。
3. 王乃彥，不實廣告與刑罰的適用界線，警大法學論叢，第29期，2015年10月，頁83-99。
4. 王效文，職棒比賽放水詐賭的刑事責任，月旦法學教室，第88期，2010年2月，頁89-95。
5. 林鈺雄，論詐欺罪之施用詐術，台灣大學法學論叢，第三十二卷第三期，2003年5月，頁117-147。
6. 吳耀宗，詐欺罪行使之解析，月旦法學雜誌，第163期，2008年12月，頁50-65。
7. 許恒達，「行為非價」與「結果非價」——論刑事不法概念的實質內涵，政大法學評論，第114期，2010年4月，頁215-299。
8. 陳志龍，開放構成要件理論——探討構成要件與違法性之關係——，台灣大學法學論叢，第二十一卷第一期，1991年12月，頁141-169。
9. 廖晉賦，「懷疑」是否構成詐欺罪之「陷於錯誤」——以被害者學為中心，刑事法雜誌，第五十三卷第三期，2009年6月，頁99-142。
10. 蔡聖偉，概說：所有權犯罪與侵害整體財產權之犯罪（上），月旦法學教室，第69期，2008年7月，頁52-61。
11. 蔡聖偉，概說：所有權犯罪與侵害整體財產權之犯罪（下），月旦法學教室，第70期，2008年8月，頁48-60。

（四）學位論文（以作者姓氏筆畫排列）
1. 李立暐，被害者信條學與詐欺罪，國立臺北大學法律研究所碩士論文，2006年6月。
2. 沈慈航，不實廣告與詐欺罪，中央警察大學法律研究所碩士論文，2012年6月。
3. 陳膺方，刑法上客觀歸責理論之探討，中央警察大學法律研究所碩士論文，1996年1月。
4. 張姿倩，注意規範保護目的在刑法客觀歸責理論上之功用—重新檢驗德國文獻上的實例—，國立政治大學法律研究所碩士論文，2005年6月。
5. 劉文賓，詐欺罪構成要件之探討，國立中正大學法律研究所碩士論文，2016年1月。

二、 德文文獻
1. Arzt, Gunther/Weber, Ulrich/Heinrich, Bernd/Hilgendorf, Eric: Strafrecht. Besonderer Teil, 3. Aufl., Bielefeld 2015.
2. Bockelmann, Paul: Literaturbericht Besondere Teil, ZStW 69 (1957), S. 269–297.
3. Harbort, Nikolai: Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug, Berlin 2010.
4. Hecker, Bernd: Strafbare Produktwerbung im Lichte des Gemeinschaftsrechts, Tübingen 2001.
5. Heinrich, Bernd: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Stuttgart 2012.
6. Herzberg, Roduf Dieterich：Bewußte Selbstschädigung beim Betrug, MDR 1972, S. 93–97.
7. Hilgendorf, Eric: Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, entwickelt am Beispiel des Betruges und der Beleidigung, Berlin 1998.
8. Roxin, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil, BandⅠ, 4. Aufl., München 2006.
9. Roxin, Claus: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl., Berlin 1973.
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11. Leipziger Kommentar. Strafgesetzbuch, Bd. 9. hg. v. Heinrich Wilhelm Laufhütte / Ruth Rissing-van Saan /Klaus Tiedemann, 12. Aufl., Berlin 2008.
12. Maurach, Reinhart/ Schroeder, Friedrich-Christian/ Maiwald, Manfred: Strafrecht Besonder Teil. TeilbandⅠ. Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl., Heidelberg 2009.
13. Mitsch, Wolfgang: Strafrecht. Besonderer Teil 2 Vermögensdelikte, 3. Aufl., Berlin 2015.
14. Schmoller, Kurt: Betrug bei bewusst unentgeltlichen Leistungen, JZ 1991, S. 117–129.
15. Schünemann, Bernd: Einige vorläufige Bemerkungen zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes in der Srafrechtsdomatik, in: Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege. Pychologische, kriminologische, strafrechtliche und strafverfahrensrechtliche Aspekte. Ausgewählte Referate des Dritten Internationalen Symposiums für Viktimologie 1979 in Müchen/ Westfalen, hg. von Schneider, Hans Joachim, Münster/ Westfalen 1979, S. 407-421.
16. Wessels, Johannes/ Hillenkamp, Thomas: Strafrecht. Besonderer Teil 2. Straftaten gegen Vermögenswerte, 38. Aufl., Heidelberg 2015.
17. Welzel, Hans: Das Deutsche Strafrecht, 11.Aufl., Berlin 1969.
18. Welzel, Hans: Studien zum System des Strafrechts, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin 1975, S. 120-184.
19. Welzel, Hans: Kausalität und Handlung, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin 1975, S. 7-22.
20. Welzel, Hans: Persönlichkeit und Schuld, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin 1975, S. 185-223.